LA RIPARTIZIONE DELL’ONERE PROBATORIO IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ MEDICA


Tizio, durante un intervento chirurgico di routine viene sottoposto ad una trasfusione di sangue. Dopo alcuni mesi scopre che a seguito di quella emotrasfusione ha contratto una grave forma di epatite “C” e così decide di citare in giudizio sia il medico che ha eseguito l’intervento sia la struttura sanitaria presso la quale si è ricoverato.

Come è noto, la responsabilità medica rientra nella categoria generale della responsabilità professionale della quale rappresenta, senza dubbio, il genere su cui maggiormente si è concentrata negli ultimi anni l’attenzione di dottrina e giurisprudenza, in primo luogo per la sua delicatezza, incidendo sul bene salute costituzionalmente garantito, sia per la mancanza di una legislazione speciale. Di regola il prestatore d’opera intellettuale (vale a dire il professionista) ha l’obbligo di usare, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale, non la generale diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176, 1° comma c.c.) alla quale è tenuto il debitore nell’adempiere l’obbligazione (c.d. diligenza media), ma un grado di diligenza superiore “da valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata” (art. 1176, 2° comma c.c) (c.d. diligenza qualificata), con la conseguenza che egli risponderà anche per colpa lieve.

Solo nelle ipotesi in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, trova applicazione l’art. 2236 c.c. che prevede una attenuazione della normale responsabilità, nel senso che il professionista risponderà solo per dolo o colpa grave, con la conseguenza che avrà l’onere di dimostrare che l’esito negativo non è dipeso da dolo, negligenza o imperizia, ma da eventi sopravvenuti e imprevedibili.

Con particolare riferimento all’attività chirurgica la prevalente giurisprudenza  ritiene che l’obbligazione assunta dal medico chirurgo nei confronti del paziente è di mezzi pertanto egli non risponde del mancato raggiungimento del risultato che il cliente si attendeva(Cass. 18/4/2005 n.7997). Ma prima di affrontare il tema del riparto dell’onere probatorio, non si può non ricordare che la giurisprudenza dominante ha oggi risolto il problema della natura giuridica della responsabilità del medico dipendente di una struttura ospedaliera, sia pubblica che privata, nel senso della natura contrattuale sebbene non fondata sul contratto ma sul “contatto sociale” cioè sull’affidamento che il malato ripone nella professionalità del medico, principio affermato per la prima volta dalla Suprema Corte nel 1999 (sent. 22/1/1999 n. 589) e da ultimo confermato con la sentenza n.577 del 11/1/2008. Anche la struttura sanitaria risponde in via contrattuale  in quanto il ricovero di un paziente in una struttura pubblica o privata, avviene sulla base di un contratto atipico a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui, a fronte dell’obbligazione al pagamento del corrispettivo, insorgono a carico della casa di cura o dell’ente, accanto a quelli di tipo alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico, paramedico e di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni o emergenze. Ne consegue che la responsabilità ha natura contrattuale, e può conseguire ex art.1218 c.c., all’inadempimento delle obbligazioni a suo carico, nonché ex art.1228 c.c., all’inadempimento della prestazione medico professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario, pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato(Cass. 26/1/2006 n.1698; 11/1/2008 n.577).

Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio, nella colpa medica è necessario distinguere l’attività e gli interventi c.d. di “routine” da quelli di “difficile esecuzione“.

Nel primo caso, mentre sul paziente grava l’onere di evidenziare i profili concreti della colpa medica, ad esempio dimostrando l’aggravamento della sua situazione o l’insorgenza di nuove patologie, ma senza necessità di fare riferimento ad aspetti tecnici specifici, conosciuti e conoscibili solo da esperti del settore, sul medico grava l’onere di provare l’incolpevolezza dell’inadempimento e di aver agito con la dovuta diligenza e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile.

Anche la struttura ospedaliera è tenuta a fornire la prova dell’assenza di colpa nell’operato del medico, ma non in negativo, cioè negando la colpa, bensì in positivo, ovvero dimostrando che la prestazione è stata eseguita in maniera diligente e secondo le regole dell’arte. Se, invece, si tratta di interventi di “difficile esecuzione”, spetta al medico provare che il caso è di particolare difficoltà, mentre il paziente deve dimostrare quali sono state le modalità di esecuzione inidonee.

Recentemente le Sezioni Unite, a proposito della responsabilità da emotrasfusione, hanno affermato che l’inadempimento rilevante è solo quello che costituisce causa efficiente del danno. Ne consegue che il paziente dovrà provare, non solo il contratto relativo alla prestazione professionale, ma anche un inadempimento “qualificato” del medico, cioè astrattamente idoneo alla produzione del danno, vale a dire l’utilizzo di sangue infetto. Sul medico e sulla struttura sanitaria graverà, invece, l’onere di dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato, non essendo stato utilizzato sangue infetto, o la mancanza del nesso causale tra l’intervento e l’infezione contratta(Cass. Sez.Un. 11/1/2008 n.577).

Occorre precisare che in tutti i casi di contagio a seguito di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni o somministrazioni di emoderivati, la legge n. 210 del 1992 prevede l’istituzione di una Commissione medico – ospedaliera che ha il compito di valutare le infermità e le lesioni riportate al fine di riconoscere o meno al danneggiato un equo indennizzo che, comunque, non impedisce di agire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni. La Commissione redige un verbale che il paziente può, ovviamente, ai fini della prova, esibire in giudizio consapevole, però, che non rappresenta un vero e proprio accertamento ma semplice materiale indiziario soggetto al libero apprezzamento del giudice, avendo le valutazioni in esso contenute la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico ex art. 2700 c.c..

  giugno 2008

 Natale Ferrara

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