LE SEZIONI UNITE ‘SALVANO’ IL MEDICO IMPRUDENTE


Ove il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie di cui all’art. 582 c.p. che sotto quello del reato di violenza privata, di cui all’art. 610 c.p. (Cass., Sez. Un. 18.12.2008 – 21.1.2009, n. 2437).

Sulla scorta di questo principio di diritto il Supremo collegio a composizione allargata ha annullato senza rinvio, perché il fatto non sussiste, la sentenza della Corte d’appello di Bologna la quale si limitava a dichiarare non punibile l’imputato per intervenuta prescrizione del reato, anziché optare per la più ampia formula assolutoria di cui all’art. 129, co. 2°, c.p.p.

La vicenda giudiziaria trae origine da un intervento chirurgico di laparoscopia operativa, espressamente consentito dalla paziente previa idonea informazione, realizzato dal prevenuto, cui seguiva, senza soluzione di continuità e in difetto di consenso della donna, l’asportazione della tuba sinistra.

Il giudice di prime cure, rilevando sia la mancanza di consenso informato in ordine alla salpingectomia, sia l’insussistenza di una situazione necessitante, condannava l’imputato per violenza privata.

La Corte d’appello felsinea, pur negando di essere in presenza di un consenso informato della donna e la ricorrenza di una stato di necessità terapeutica, ha rilevato, come anticipato, l’intervenuta prescrizione del reato ex art. 129, co. 1°, c.p.p., revocando, inoltre le statuizioni civili per l’insussistenza di prova idonea circa la commissione del fatto.

La Quinta Sezione della Suprema Corte ha rimesso alle Sezioni Unite i ricorsi di cui era stata investita ravvisando un contrasto giurisprudenziale in relazione sia alla rilevanza, sia alla qualificazione giuridica della condotta del sanitario che in assenza di consenso informato del paziente sottoponga il medesimo ad un determinato trattamento chirurgico nel rispetto delle “regole dell’arte” e con esito fausto.

Riguardo al fondamento di liceità della chirurgia demolitoria e alle figure di reato eventualmente ascrivibili all’agente in caso di arbitrarietà del trattamento si registra, infatti, un ampio ventaglio di opinioni giurisprudenziali e dottrinarie non univocamente orientate. In linea di principio, esse esprimono due diversi accostamenti ideologici all’attività medico-chirurgica volti, da un lato, a evitare una eccessiva criminalizzazione dell’attività medica, dall’altro, a tutelare la salute e la libertà di autodeterminazione rispetto ad essa di chi è sottoposto al trattamento sanitario.

Nel merito delle due questioni, le Sezioni Unite, muovendo dal leading case in materia (Cass. 21 aprile 1992, n. 5639, cd. caso Massimo), procedono a un ampia e approfondita disamina dei precedenti giudiziari sino ai più recenti approdi di legittimità (Cass., 24 giugno 2008, n. 37077; Cass., 16 gennaio 2008, n. 11335).

Con riferimento alla liceità del trattamento sanitario, dalla costellazione delle tesi esaminate la Suprema Corte procede a un duplice ordine di rilievi.

In primo luogo, ritiene che “..il sostanziale recepimento in sede penale della tesi civilistica della cosiddetta autolegittimazione dell’attività medica …” consenta di individuarne il fondamento di liceità non nella scriminante tipizzata del consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.), bensì nella stessa finalità che connota l’attività terapeutica, vale a dire la tutela del diritto alla salute costituzionalizzato nell’art. 32 Cost. In altri termini, l’attività sanitaria, essendo destinata a concretizzare detto diritto fondamentale, trae legittimazione direttamente dalle disposizioni costituzionali che lo sanciscono (artt. 2 e 32 Cost.). A detta del Supremo consesso appare dunque incoerente far rifluire il trattamento medico in una scriminante tipizzata, potendo semmai immaginarsi la presenza di una “scriminante costituzionale”.

In secondo luogo, i Giudici di Piazza Cavour, rieccheggiando il recente arrêt della Corte costituzionale (Corte cost. n. 438 del 2008) assegnano al consenso del paziente il ruolo di presupposto ineludibile di liceità dell’attività medica, in quanto espressione di una scelta libera e consapevole in cui si compenetrano i fondamentali diritti all’autodeterminazione e alla salute della persona consacrati negli articoli 2, 13, e 32 Cost.

Se il punto di arrivo di tale argomentare può essere accolto con favore,  non altrettanto può dirsi del percorso ermeneutico seguito dai giudici di legittimità.

A tacer dell’inopportuno via libera dato dalla Suprema Corte alla penetrazione nel diritto penale del modello civilistico dell’autolegittimazione dell’attività medica, la ricostruzione in chiave esclusivamente costituzionale della ratio di giustificazione dei trattamenti sanitari trascura di considerare che le disposizioni della nostra Carta fondamentale integrano, ma non esauriscono, la figura escludente la rilevanza penale del trattamento medico con finalità terapeutica. Come evidenziato da avvertita dottrina (Licci) gli articoli 50 e 51 c.p. prima parte (esercizio  di un  diritto) appartengono alla categoria generale dell’esercizio di una facoltà legittima che impedisce di rendere la condotta, che di volta in volta viene in considerazione, conforme al tipo di illecito astrattamente previsto. Queste disposizione sono modellate sullo schema delle leggi penali in bianco, infatti, assolvono la loro funzione di rendere lecito il comportamento dell’agente attraverso un rinvio formale a disposizioni normative extrapenali (ad esempio, art. 32 Cost.). Il combinato disposto degli articoli 50 e 51 c.p. pare meglio prestarsi a rendere ragione della liceità dell’attività medico-chirurgica attraverso il rinvio a previsioni normative facoltizzanti, in tal caso di rango costituzionale. In primo luogo perché, stante l’art. 32, co. 2°, Cost., secondo cui “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” ogni trattamento medico-chirurgico deve essere consentito dal paziente. In secundis, perché la facoltà esercitata ex art. 51 c.p. scaturisce, nel caso di specie, dal consenso alla lesione di un diritto disponibile (la salute), prestato da chi ne è titolare (il paziente), ai fini terapeutici. Resta inteso che in altri frangenti l’attività medica si connota di doverosità (artt. 328 e 593 c.p.)

Appare pertanto evidente che le scriminanti in parola si pongano spesso in rapporto di simmetria. Infatti, tiene un comportamento lecito colui che realizza una condotta formalmente conforme al tipo, ma consentita dal titolare del diritto sacrificato, purché trattasi di diritto disponibile. Questa soluzione, oltre che dogmaticamente corretta, sembra tradurre sul piano normativo le univoche indicazioni contenute nel codice deontologico medico del 2006 (art. 35) che collocano la dinamica del rapporto medico-paziente nel contesto di un’”alleanza terapeutica”, secondo una concezione più moderna della salute individuale, scevra da anacronistiche e illiberali venature paternalistiche.

Il Supremo collegio, dopo aver posto le premesse giustificanti l’attività medico chirurgica nei termini testé riferiti e rimeditati, si addentra nel cuore del contrasto giurisprudenziale, vale a dire l’eventuale rilevanza penale di un trattamento medico con esito fausto, che abbia prodotto un beneficio alla salute del paziente, realizzato però in assenza di uno specifico consenso rispetto ad esso.

Segnatamente, le Sezioni Unite si sono chieste se sia praticabile la soluzione condivisa dai due gradi di merito di condannare l’imputato per violenza privata avendo costui mutato, seppur con successo, il tipo di intervento operatorio senza che tale variatio fosse previamente consentita dalla paziente.

La soluzione negativa data al quesito riposa essenzialmente su due considerazioni interpretative.

La prima osservazione mette in luce che il momento oggettivo del delitto di violenza privata consta di due nuclei comportamentali in rapporto di strumentalità far loro. Una condotta (violenza o minaccia) riferibile all’agente, l’altra (fare, tollerare od omettere) propria del soggetto passivo. Infatti, come pacificamente ammesso dalla giurisprudenza dominante, la violenza o la minaccia devono avere l’effetto di costringere taluno a fare, tollerare od omettere una determinata cosa. Risulta pertanto un arbitrio interpretativo sostenere che nell’operazione non consentita possano sintetizzarsi sia la condotta violenta  che l’evento di coazione consistente nel fatto di “tollerare” l’operazione stessa.

Il secondo rilievo, in prospettiva sistematica, adduce che l’impossibilità di sussumere il caso in rassegna entro la sfera incriminatrice dell’art. 610 c.p. è asseverata anche dalla struttura dell’omologa previsione di cui all’art. 609 bis c.p. Ivi, il legislatore ha espressamente equiparato all’ipotesi di costringimento a subire atti sessuali con violenza o minaccia l’ipotesi del compimento dell’atto sessuale “abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”, ad esempio quando la vittima sia, come nel caso di paziente anestetizzato, in stato di totale incoscienza. Alla stregua dell’argomento a contrario (ubi lex voluit, dixit), è pertanto palese che il legislatore, non avendo proceduto nel delitto di violenza privata alla medesima equiparazione normativa, non ha voluto estendere la disciplina dettata nell’art. 609 bis c.p. anche alla situazione cui allude l’art. 610 c.p.

Nel suo sforzo istituzionale di assicurare l’unità oggettiva del diritto nazionale, la Suprema Corte prende posizione anche sulla dibattuta questione della configurabilità, in casi analoghi a quello di specie, del delitto di lesioni di cui all’art. 582 c.p.

Occorre premettere che in giurisprudenza vi è una sostanziale unanimità di opinioni sulla incompatibilità fra l’attività medico-chirurgica con finalità terapeutica e l’elemento soggettivo richiesto per l’integrazione del delitto di lesioni volontarie.

Le Sezioni Unite, però, osservano che, già sul piano della tipicità, la conformità dell’atto operatorio non consentito al modello legale di cui all’art. 582 c.p. sia messa in seria crisi dal rilievo che l’intervento ha prodotto un beneficio alla salute e non un danno.

Procedendo lunga tale asse problematico, la Corte ripercorre l’evoluzione della nozione di malattia, segno linguistico accolto nell’art. 582 c.p., il cui significato è comprensibile soltanto facendo riferimento a contenuti extragiuridici provenienti dal sottoinsieme disciplinare della scienza medica, sino a condividere la tesi “funzionalistica” ormai prevalente dalla metà degli anni novanta e recentemente avvalorata da Cass., 19 marzo 2008, n. 17505.  Secondo tale opzione il concetto di malattia giuridicamente rilevante comprende soltanto quelle alterazioni da cui deriva una limitazione funzionale o un significativo processo patologico ovvero una menomazione delle funzioni dell’organismo, anche non definitiva, ma comunque significativa.

In virtù dell’adesione a tale arresto interpretativo la Corte deduce due considerazioni. Sul piano dell’elemento oggettivo, la mera alterazione anatomica (lesione), conseguente a un intervento cruento, non completa lo schema di tipicità dell’art. 582 c.p. il quale postula anche l’evento naturalistico malattia inteso nel senso sopra riferito. Conseguentemente, sul piano dell’elemento soggettivo, per poter predicare la responsabilità penale dell’autore, nello schermo mentale di costui dovrà proiettarsi la “conseguenza funzionale” derivante dalla sua condotta lesiva, cioè un malattia, pena lo svilimento del principio di colpevolezza desumibile dall’art. 27, co. 1°, Cost. (“La responsabilità penale è personale”).

Alla luce di detti rilievi la Corte conclude che l’ascrizione di responsabilità penale all’agente dipende dall’esito che l’intervento ha prodotto nell’ottica di una valutazione complessiva della salute del paziente.

Pertanto, nel caso in rassegna, pur mancando il consenso della donna, circostanza che potrà rilevare in sedi diverse da quella penale, la conformità dell’intervento alle leges artis della scienza medica, nonché l’elisione della patologia dalla quale era affetta la paziente esclude l’integrazione del delitto di cui all’art. 582 c.p., difettando il relativo evento sia nella sua dimensione naturalistica di malattia che in quella giuridica di situazione finale offensiva disvoluta dal legislatore.

Il supporto motivazionale della Corte, pur avendo sviscerato il quesito interpretativo rimessole, lascia sullo sfondo una terza via ermeneutica battuta da alcune, anche recentissime, pronunce di legittimità (Cass., 16 settembre 2008, n. 40252).

Muovendo da una considerazione fatta propria anche dalle Sezioni Unite, senza dubbio il chirurgo che si discosti dall’intervento consentito e ne pratichi un altro commette un fatto di abuso o di approfittamento della condizione di incapacitazione del paziente.

Orbene, questo comportamento, sebbene mosso da un intento terapeutico, comprime il diritto costituzionale del paziente ad autodeterminarsi nelle scelte afferenti la propria salute.

Questo rilievo non può essere sottaciuto, soprattutto in considerazione dei valori in gioco e del fatto che, in sede di acquisizione del consenso, alla donna ben poteva essere illustrata, anche in termini di mera eventualità, l’opportunità di procedere anche alla salpingectomia della tuba interessata.

Le osservazioni formulate consentono di ritenere che il procedimento di informazione della paziente sia stato viziato da una imprudenza del chirurgo, colpevolmente incapace di prevedere i possibili sviluppi della vicenda operatoria e di atteggiarsi secondo il bisogno.

Facendo astrazione degli arresti interpretativi a sfondo risarcitorio offerti dalla giurisprudenza civile (ad esempio, cfr. Trib. Milano 4 marzo 2008, n. 2847), nella dimensione penalistica la vicenda dovrebbe essere collocata entro la dinamica del simmetrico rapporto fra l’art. 50 e l’art. 51 c.p. Più in particolare, nel caso de quo, il comportamento del medico incide su una porzione del diritto alla salute della paziente non coperta da consenso scriminante. Ciò significa che egli eccede colposamente i limiti dell’area del rischio consentito, dovendo pertanto rispondere di lesioni personali colpose a mente del combinato disposto di cui agli articoli 50, 51, 55 e 590 c.p. Non è inutile osservare che, sebbene il primo atteggiamento di contrarietà alle norme cautelari si debba individuare nella imprudente acquisizione del consenso, l’atto tipico ascrittivo di responsabilità colposa è quello in cui il chirurgo si risolve al compimento dell’intervento operatorio non consentito. 

Questa riconfigurazione normativa pare non soltanto quella più tecnicamente corretta, ma anche quella più equa dalla prospettiva del paziente. Costui, infatti, nell’ambito di quell’alleanza terapeutica stretta con il medico e in considerazione della procedibilità a querela delle lesioni colposamente arrecategli, valuterà se la gravità dell’abuso di quest’ultimo sarà o meno meritevole di essere perseguita penalmente ovvero se sarà sufficiente adire il giudice civile. 

Il principio sotteso alla logica che percorre la soluzione offerta non professa una feticistica devozione al dettato costituzionale, bensì la necessità di difendere il fondamentale diritto dell’uomo di essere dominus consapevole della propria salute da preoccupanti ombre paternalistiche, del tutto inaccettabili in una moderna società civile di impronta “personalistica”.

 Avv. Yuri Russo

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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