L’aggravante prevista nell’art. 61 n. 11 bis c.p. fulminata dalla Corte costituzionale


Con una recente sentenza (n. 249 del 5 luglio 2010) la Corte costituzionale ha sancito l’illegittimità dell’aggravante prevista nell’art. 61 n. 11 bis c.p., introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. f) d.lg. 23 maggio 2008, n. 92 e convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, l. 24 luglio 2008, n. 125, la quale prevedeva un aggravamento di pena nei casi in cui il fatto fosse stato commesso da un soggetto che si trovava illegalmente sul territorio dello Stato. Lo spettro operativo di detta aggravante è stato successivamente delimitato dalla disposizione interpretativa dell’art. 1, comma 1, della l. n. 94 del 2009 che aveva escluso l’applicabilità della medesima ai cittadini di Paesi appartenenti all’Unione Europea, anch’essa caducata, in via consequenziale, dalla cennata pronuncia costituzionale, così come l’art. 656, comma 9, lett. a), c.p.p., limitatamente alle parole «e per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui all’art. 61, comma 1, n. 11 bis, c.p.».

L’argomentazione cardine sul quale ruotano le ordinanze di rimessione dei giudici a quibus si individua nell’intrinseca irragionevolezza della presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera carenza di un titolo per il soggiorno nel territorio dello Stato, sulla quale riposa l’aggravante prevista nell’art. 61 n. 11 bis c.p., senza alcuna distinzione tra le varie possibili violazioni della legge sull’immigrazione, e senza alcuna rilevanza per il caso che ricorra un «giustificato motivo».

Nel ritenere fondata la questione sollevata dai rimettenti con riferimento alla violazione dell’art. 3 Cost. da parte della disposizione denunciata, la Consulta rileva che in tema di diritti inviolabili si deve ritenere che essi spettino ai singoli in quanto esseri umani, non in quanto partecipi di una determinata comunità politica (Corte cost. n. 105 del 2001).

Per converso, l’aggravante inserita nell’ambito del c.d. pacchetto sicurezza considera la condizione giuridica dello straniero legittimante, per ciò solo, un trattamento diversificato e deteriore, in spregio delle libertà fondamentali della persona, in specie quelle salvaguardate dagli art. 24 e seguenti della Costituzione, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere coercitivo dello Stato.

In altri termini, l’art. 61 n. 11 bis c.p. appare un fenotipo del c.d. diritto penale d’autore, solito ad assicurare un trattamento penale più severo al titolare di una determinata qualità personale derivante, nel caso de quo, dalla pregressa trasgressione delle disposizioni regolanti l’ingresso e la permanenza nello Stato di soggetti privi della cittadinanza italiana, del tutto estranea agli elementi determinanti del fatto-reato. Tale tecnica normativa è stata già stigmatizzata dalla giurisprudenza costituzionale in quanto inottemperante al principio di necessaria offensività (Corte cost. n. 354 del 2002), metaregola interpretativa desumibile dall’art. 49, comma 2, c.p., che impone all’interprete di ricercare sul piano concreto la situazione cui il legislatore si è effettivamente riferito nel prevedere la singola incriminazione. 

La scelta di ancorare a una qualità personale dell’agente un aumento della sanzione penale collide pertanto con il principio costituzionale di uguaglianza, il quale, in linea di principio, non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero (così Corte cost. n. 62 del 1994). Gli unici limiti che può soffrire un principio determinante quale quello di uguaglianza, sono da ricercarsi nella tutela inderogabile di un interesse pubblico primario costituzionalmente tutelato (ex multis, Corte cost. n. 63 del 1994).

Poste queste premesse, la Corte osserva che l’art. 61 n. 11 bis c.p. potrebbe essere ‘salvato’ soltanto qualora a esso sia sotteso un interesse di rango costituzionale tale da giustificare la limitazione di un diritto fondamentale.

A detta della Corte, tuttavia, la ratio della dispozione denunciata risiede in una presunzione generale e assoluta di maggior pericolosità dell’immigrato irregolare, che si riflette sul trattamento sanzionatorio di qualunque violazione della legge penale da questo realizzata, la quale non risulta essere esponenziale di alcun interesse di rilevanza costituzionale tale da giustificare una così vistosa deroga al principio di uguaglianza.

Come noto, poi, in ambito penalistico, le presunzioni, soprattutto se fondate qualità personali, rappresentano elementi di neutralizzazione delle garanzie promananti dal principio di legalità. Non a caso la Corte, dopo aver tematizzato le frizioni con l’art. 3 della Cost. della disposizione oggetto del suo scrutinio, appunta l’attenzione sulla circostanza che l’art. 61 n. 11 bis c.p., tratteggiando un tipo d’autore assoggettato, sempre e comunque, a un trattamento più severo arreca un vulnus inaccettabile all’art. 25, comma 2, Cost. il quale pone il fatto, cioè il comportamento materiale suscettibile di rilevanza penale, e non le qualità personali dell’agente alla base della responsabilità penale.

In altri termini, l’art. 61 n. 11 bis c.p. non soddisfa il principio di necessaria offensività, incoativamente costituzionalizzato nell’art. 25, comma 2, Cost., giacché non concorre a connotare una condotta trasgressiva di un precetto penale in termini di maggior offensività per l’interesse giuridico tutelato, ma assegna rilevanza aggravante sul piano sanzionatorio a una generale e presunta qualità negativa dell’autore.

Le cadenze argomentative della pronuncia di legittimità sono dunque percorse dalla c.d. concezione realistica del reato e, a fortiori, degli elementi marginali a rilevanza mediata, rappresentati dalle circostanze del reato, la quale va a concretizzare la ratio garantista del principio di legalità, da un lato, vietando la punibilità di comportamenti intrinsecamente privi di capacità lesiva e, dall’altro, a maggior ragione, inibendo aggravamenti di pena non riferiti a contegni naturalistici ma a qualità personali.

a cura di Yuri Russo

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