La Cassazione ed i diritti del nascituro: una pronunzia che fa discutere (Nota a Cassazione, Sezione terza, sentenza n. 10741/09; depositata l’ 11 maggio)


Esauritosi il clamore mediatico intorno alle problematiche di fine vita con l’addio ad Eluana e la discussa approvazione, da parte del senato, del disegno di legge sulle direttive anticipate di trattamento, l’attenzione della giurisprudenza in materia  di bioetica è di recente tornata a focalizzarsi nuovamente sui temi delicatissimi, dei diritti del nascituro. A pochi giorni dalla pubblicazione della sentenza con cui la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità di alcune delle disposizioni contenute nella normativa sulla procreazione assistita (sentenza n. 151, depositata l’8 maggio 2009 e commentata sul numero 2 del giugno 2009 di questa Rivista), è stavolta la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 10741 depositata l’11.5.2009, a scrivere una nuova, e prevedibilmente contestata, pagina nel delicatissimo dibattito in materia di tutela del nascituro e responsabilità medica.

 La vicenda arrivata al giudizio della Suprema Corte riguarda il contenzioso instaurato da una coppia di coniugi napoletani, nei confronti di un noto ginecologo, responsabile di uno dei più importanti centri per la sterilità partenopei. In particolare la coppia addebitava ai sanitari della struttura la somministrazione, senza adeguata informazione sui possibili effetti collaterali, di un medicinale per la cura della sterilità, il Clomid, che avrebbe provocato al nascituro gravissime malformazioni agli arti ed all’apparato genitale ed intestinale.

Nel corso dei giudizi di merito il consulente d’ufficio attribuiva con una certa sicurezza alla somministrazione del Clomid le malformazioni del feto, sostenendo gli effetti teratogeni del farmaco, nonostante lo stesso sia abbastanza diffuso per la cura dell’infertilità femminile, ed il relativo foglietto illustrativo (confermato tra l’altro da una cospicua letteratura medica) riportasse che “L’incidenza globale di malformazioni da gravidanze associate all’uso di Clomid risultò compresa entro i limiti di quella riferita alla popolazione generale in letteratura”.  

In ogni caso, sulla base del presupposto, lo si ripete abbastanza dubbio, della pericolosità del farmaco e della sussistenza del nesso di causalità tra la sua prescrizione e le malformazioni riportate da F.P., con sentenze rispettivamente del  25.5.2001 e del 19.3.2004 il Tribunale e la Corte di appello di Napoli, accertavano la responsabilità del direttore del centro nonché del medico che aveva effettuato la prescrizione, condannandoli in solido al risarcimento dei danni in favore degli attori, in proprio ed in quanto genitori del piccolo F.

In particolare, secondo la ricostruzione dei giudici di merito, confermata poi anche dalla Suprema Corte, i sanitari, sarebbero stati colpevoli di non aver reso edotta la coppia dei rischi, “anche se non frequenti” della somministrazione del farmaco,  privandola della possibilità di “valutare appieno la scelta di ricorrere o meno a tale farmaco per indurre l’ovulazione, ben consapevoli delle possibilità, a cui andavano incontro, di insorgenza di malformazioni nel feto”. In proposito i giudici di legittimità hanno precisato che “la mancata osservanza dell’obbligo dei sanitari del consenso informato ha riguardato esclusivamente la somministrazione a fini terapeutici di medicinali poi rivelatisi dannosi per il concepito e non l’eventuale esercizio del diritto all’interruzione di gravidanza”, ribadendo il proprio orientamento (cfr., ex ultimis, la sentenza n. 16123 resa dalla sez. III civ. resa il 22 giugno – 14 luglio 2006) circa la non configurabilità nel nostro ordinamento di un “diritto a non nascere se non sano”.

 Dopo aver affermato la sussistenza della responsabilità dei sanitari per l’omessa informazione sui possibili effetti teratogeni del Clomid, la Suprema Corte ha affrontato il delicato tema del risarcimento da riconoscere al nascituro per le malformazioni attribuite alla somministrazione del medicinale, spingendosi ad effettuare una serie di considerazioni sulla soggettività del concepito, sicuramente innovative ma quantomeno opinabili. Attuando i principi di decodificazione e depatrimonializzazione nell’ordinamento civilistico, nonché affermando la funzione interpretativa del giudice quale autonoma fonte di diritto, con riferimento ad alcuni provvedimenti legislativi (fra cui il contestato art. 1 della legge 40/04 sulla procreazione assistita), i giudici di legittimità hanno infatti affermato che “deve, quindi, oggi intendersi per soggettività giuridica una nozione senz’altro più ampia di quella di capacità giuridica delle persone fisiche (che si acquista con la nascita ex art. 1, 1° comma, c.p.c.), con conseguente non assoluta coincidenza, da un punto di vista giuridico, tra soggetto e persona, e di quella di personalità giuridica […] In tale contesto, il nascituro o concepito risulta comunque dotato di autonoma soggettività giuridica (specifica, speciale, attenuata, provvisoria o parziale che dir si voglia) perché titolare, sul piano sostanziale, di alcuni interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, il diritto alla salute o integrità psico-fisica, il diritto all’onore o alla reputazione, il diritto all’identità personale”. Per la prima volta viene pertanto affermato in maniera esplicita che “il nascituro ha, dunque, il diritto a nascer sano, in virtù, in particolare, degli artt. 2 e 32 della Costituzione (senza dimenticare l’art. 3 della citata Dichiarazione di Diritti fondamentali dell’Unione europea che esplicitamente prevede il diritto di ogni individuo all’integrità psico-fisica)”.

Conformemente a tale impostazione, la mancata informazione e la prescrizione del farmaco ritenuto teratogeno vengono ritenute dai giudici come fonti autonome di responsabilità nei confronti del nascituro, ritenuto “terzo destinatario di effetti protettivi in relazione al rapporto madre-medico”, ai sensi dell’art. 1411 c.c. Per tale motivo i giudici della suprema Corte hanno concluso affermando che “stante la soggettività giuridica di F.P. sul piano personale (nei limiti indicati), quale concepito, il suo diritto a nascere sano ed il corrispondente obbligo di detti sanitari di risarcirlo (diritto al risarcimento che per il nascituro, avente carattere patrimoniale, è condizionato, quanto alla titolarità, all’evento nascita ex art. 1, 2° comma, c.c., ed azionabile dagli esercenti la potestà) per mancata osservanza sia del dovere di una corretta informazione (ai fini del consenso informato) in ordine alla terapia prescritta alla madre (e ciò in quanto il rapporto instaurato dalla madre con i sanitari produce effetti protettivi nei confronti del nascituro), sia del dovere di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso.

Non avrebbe invece quest’ultimo avuto diritto al risarcimento qualora il consenso informato necessitasse ai fini dell’interruzione di gravidanza (e non della mera prescrizione di farmaci), stante la non configurabilità del diritto a non nascere (se non sano)”.

 Seppur nella limitatezza degli stralci sopra riportati, l’innovatività della sentenza dei giudici di Cassazione è di palmare evidenza. Parimenti indiscutibile è che la  stessa si colloca chiaramente in linea con la normativa in materia di procreazione assistita e con lo spirito, evidentemente garantista della stessa, rafforzando l’esplicita affermazione della soggettività dell’embrione, attraverso lo svincolo di tale soggettività dalla tradizionale coincidenza con l’istituto della capacità giuridica. Tale maggiore tutela, assolutamente ineccepibile da un punto di vista astratto, diventa però senz’altro problematica laddove l’interesse del nascituro, identificato come “soggetto giuridico a tutti gli effetti”, venga a confliggere con l’interesse della madre o dei genitori, come può accadere, ad esempio in materia di interruzione di gravidanza o, per l’appunto, di procreazione assistita.

E’ inoltre difficilmente trascurabile che tale impostazione strida sensibilmente con l’orientamento della Corte Costituzionale che, oltre ad aver sempre affermato il principio secondo cui “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare” (Corte Costituzionale, sent. n. 27 del 18 febbraio 1975), ha proprio di recente (cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 151 dell’8 maggio 2009) abrogato alcune norme della legge 40/2004 che, pur finalizzate a garantire l’embrione, sono state ritenute lesive degli interessi e del diritto alla salute della madre.

E’ infine quantomeno legittimo chiedersi come verrebbero applicati i principi contenuti nella sentenza in esame, nell’ipotesi in cui i genitori, debitamente informati, decidano di procedere comunque all’assunzione di farmaci potenzialmente pericolosi per il nascituro. Potrebbe in tal caso quest’ultimo, o chi per lui, riportate delle malformazioni alla nascita, intraprendere un’azione nei confronti degli stessi chiedendo loro il risarcimento dei danni per la lesione del suo “diritto a nascere sano”?  Le delicate tematiche del cd. danno da nascita e del danno da procreazione, già affrontate dalla giurisprudenza americana, lasciano ben più di un dubbio di applicazione dell’interprete e dell’operatore sanitario, in una materia che oggi più che mai, richiederebbe un intervento organico del legislatore, spesso auspicato ma mai realizzato concretamente.

a cura dell’Avv. Mauro Fusco

(dottore di ricerca in bioetica)

settembre 2009

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