Transazione e inadempimento in tempo di Covid


Qual è la sorte delle transazioni concluse prima dell’emergenza sanitaria e in corso di esecuzione al suo insorgere, nelle quali, come avviene di frequente, una parte si sia assunta l’obbligazione di pagare una somma di denaro rateizzata e quindi dilazionata nel tempo, a fronte della rinuncia dell’altra parte di coltivare in giudizio proprie pretese, allorquando  la prima si venga a trovare in una situazione di grave difficoltà economica, a causa del blocco delle attività produttive stabilito dai provvedimenti dell’Autorità per fronteggiare la pandemia?
Quali sono gli strumenti giuridici più efficaci per mantenere l’equilibrio delle rispettive posizioni contrattuali, nell’ottica di non far perdere all’accordo transattivo la propria efficacia?

La particolarità del contratto di transazione, infatti, non rende sempre efficace l’applicazione dei rimedi generali a disposizione delle parti, vale a dire la risoluzione per inadempimento o quella per impossibilità od onerosità sopravvenute della prestazione.
Secondo l’art. 1965 c.c. la transazione “è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti.”
Si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive, a carattere naturalmente oneroso, la cui causa risiede nella composizione della lite e il cui oggetto è costituito dalle reciproche concessioni che le parti si fanno a tal fine. Esso richiede la forma scritta ad probationem ex art. 1967 c.c., salva l’ipotesi in cui riguardi controversie relative a uno dei rapporti giuridici indicati all’art. 1350 c.c. – perché in tal caso la transazione richiede la forma scritta ad substantiam (art. 1350, n. 12, c.c.) – che va trascritto quando riguardi uno dei diritti indicati dall’art. 2643 c.c.. per l’opponibilità ai terzi.

Sotto il profilo oggettivo, i diritti che formano oggetto della lite non devono essere, per disposizione di legge o per loro natura, sottratti alla disponibilità delle parti, pena la nullità del contratto (art. 1966, comma 2, c.c.). Dottrina e giurisprudenza hanno inoltre a lungo discusso sulla natura della res litigiosa e sul significato da attribuire al termine “lite” impiegata dal legislatore; con tale espressione si intende un contrasto di interessi sulla medesima situazione giuridica, nella quale alla pretesa di un soggetto corrisponde una contropretesa di un’altra parte, cioè nella presenza di situazione giuridiche soggettive contrastanti tra loro. Tale controversia può essere giudiziale o stragiudiziale, e, secondo l’art. 1965 c.c., può riferirsi anche a una lite anche meramente potenziale, ma non sino al punto da ammettere accordi transattivi su liti meramente ipotetiche, perché la sussistenza una res litigiosa, cioè di un conflitto sulla stessa situazione o bene della vita deve essere sempre configurabile (Cass. Civ., sez. II, 4 maggio 2016, n. 8197)
Oltre che litigiosa, la res dovrebbe anche essere dubia, nel senso che deve esserci, nelle parti, incertezza sull’esito della lite, sulle pretese avanzate o sulla spettanza dei relativi diritti. La giurisprudenza ha affermato, al riguardo, che: “nessuna incidenza sulla validità e sulla efficacia del negozio può attribuirsi all’accertamento “ex post” della assoluta infondatezza di una delle contrapposte pretese”, e ciò in quanto “la prevenzione della lite o il suo superamento e non quindi un astratto accertamento del contenuto esatto ed effettivo della res dubia costituiscono quel che è causa/scopo funzionale che muove le parti a transigere” (Cass. Civ., sez. III, 31 gennaio 2019, n. 2784)
Sotto il profilo soggettivo, poi, le parti devono avere la capacità di transigere, cioè devono poter disporre del diritto oggetto della controversia.
Entro tali limiti, le parti possono disciplinare i loro accordi nel modo più consono alla tutela dei rispettivi interessi, apponendo condizioni e anche un termine, purché non finale, dato che la ratio della transazione è quella di comporre la lite in modo tendenzialmente definitivo, cosa che contrasterebbe con la previsione di un termine finale di efficacia.
La transazione può assumere diverse forme: oltre alla transazione semplice, che definisce una singola questione, sono ammesse sia la transazione mista (arg. ex art. 1965 c.c.), con cui le parti, mediante reciproche concessioni, regolano anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e contestazione, sia la transazione generale, (art. 1975 c.c.), con la quale le parti si accordano per chiudere una pluralità di liti – insorte o insorgende – tra loro.
Particolare attenzione ha poi suscitato la transazione novativa, con cui si introduce una netta modifica al rapporto pregresso, sostituendolo in modo radicale. Un tale tipo di transazione è ormai pacificamente ammessa, essendosi superata la tradizionale considerazione della transazione come negozio meramente dichiarativo.  Peraltro, la qualifica di novativa o meno della transazione è indipendente dall’intenzione delle parti, dovendosi fare riferimento oggettivo alla incompatibilità tra la situazione precedente e quella regolata dalla transazione: “L’efficacia novativa della transazione presuppone una situazione di oggettiva incompatibilità tra il rapporto preesistente e quello originato dall’accordo transattivo, in virtù della quale le obbligazioni reciprocamente assunte dalle parti devono ritenersi oggettivamente diverse da quelle preesistenti, con la conseguenza che, al di fuori dell’ipotesi in cui sussista un’espressa manifestazione di volontà delle parti in tal senso, il giudice di merito deve accertare se le parti, nel comporre l’originario rapporto litigioso, abbiano inteso o meno addivenire alla conclusione di un nuovo rapporto, costitutivo di autonome obbligazioni.” (Trib. Brescia, 3 novembre 2017, n. 3163)
La differenza tra transazione semplice e novativa è importante: la prima non ha portata novativa e, dunque, la sua risoluzione per inadempimento comporta il ripristino dell’assetto contrattuale precedente, con conseguente facoltà delle parti di tutelare le proprie pretese sulla res litigiosa di cui hanno disposto con la transazione. Questo non può invece avvenire nella transazione novativa, che sostituisce integralmente all’assetto contrattuale precedente, come disposto dall’art. 1976 c.c..
L’elemento distintivo del contratto di transazione è dato dalle “reciproche concessioni” che le parti si fanno l’una verso l’altra e che, solitamente, ma non esclusivamente, hanno carattere patrimoniale. In mancanza, non si può parlare di transazione, ma, in ipotesi, di un negozio di accertamento, di un atto di contenuto confessorio – se caratterizzato dal peculiare animus confitendi- o di un negozio abdicativo, se contenente la rinuncia al diritto controverso.
Alla transazione, pur nella sua particolarità, è applicabile la disciplina generale dei vizi della volontà, con riguardo alla violenza e al dolo, mentre più problematica appare l’applicabilità della disciplina dell’errore. L’art. 1969 c.c. dispone espressamente che la transazione non possa essere annullata per errore di diritto “relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia tra le parti”, nel chiaro intento di cristallizzare il risultato raggiunto con la transazione, evitando che esso possa essere messo in dubbio mediante una rivalutazione delle ragioni che l’hanno determinata. Nonostante la generica dizione del legislatore, l’unico errore rilevante ex art. 1969 c.c. è l’errore-vizio (art. 1427 c.c.), cioè quello che influisce sulla volontà e non l’errore ostativo (art. 1433 c.c.), che, cadendo sulla dichiarazione, segue il regime generale.
Proprio la peculiare  disciplina dell’errore rende evidente la specificità della transazione, essendo un’eccezione al regime ordinario dei rimedi della patologia contrattuale, che riprende, invece, pieno vigore nel caso in cui l’errore cada su elemento estraneo al caput controversum, secondo la distinzione rilevata dalla giurisprudenza: “Ai fini dell’annullamento della transazione per errore, rileva il solo errore di diritto sulla situazione costituente il presupposto della res controversa e quindi su un antecedente logico della transazione e non quello che cade su una questione che sia stata oggetto di controversia tra le parti (cosiddetto caput controversum).” (Cass. Civ., Sez. Lav. ,2 agosto 2007, n. 17015)
Nello stesso senso va la non impugnabilità della transazione per causa di lesione, di cui all’art. 1970 c.c. (“La transazione non può essere impugnata per causa di lesione”). L’icastica formulazione di tale disposizione di legge si spiega, secondo la migliore dottrina, considerando che la validità dell’accordo transattivo prescinde dall’equilibrio delle soluzioni concordate tra le parti mediante le reciproche concessioni: se fosse possibile agire per ottenere la rescissione della transazione per lesione, si afferma in giurisprudenza, si frustrerebbe la finalità stessa del contratto. Pertanto: “Il carattere commutativo del contratto di transazione non è escluso da un eventuale squilibrio economico delle prestazioni cui ciascuna si è obbligata in vista della definizione di tutti i possibili contrasti, non essendo richiesto un rapporto di equivalenza fra “datum” e “retentum” (Cass. Civ., sez. III, 3 aprile 2003, n. 5139). Inoltre: “la considerazione dei reciproci sacrifici e vantaggi derivanti dal contratto ha carattere soggettivo, essendo rimessa all’autonomia negoziale delle parti”. (Cass. Civ., sez. III, 22 aprile 1999, n. 3984)
La particolarità della transazione emerge anche nell’articolata disciplina concernente la sua annullabilità, segnatamente agli artt. 1971 e ss. c.c., in forza dei quali questa può essere infatti richiesta:
– per temerarietà della pretesa, ove la parte che la avanza ne sia consapevole (art. 1971 c.c.); non si tratta, come può apparire a prima vista, della riproposizione del principio posto dall’art. 96 c.p.c., dal momento che per l’applicazione di questo basta la colpa, mentre nel caso in esame è richiesta la consapevolezza, quindi il dolo, concernente la totale infondatezza della pretesa fatta valere (Cass. Civ., sez. III, 3 aprile 2003, n. 5139);
– per nullità del titolo, invocabile soltanto dalla parte che non conosceva la nullità stessa (art. 1972 c.c., comma 2); nel diverso caso in cui tutte le parti conoscessero tale nullità, la transazione sarebbe, secondo i principi generali, nulla e non annullabile;
– se fatta sulla base di documenti poi riconosciuti come falsi (art. 1973 c.c.);
– se avente ad oggetto una lite decisa con sentenza passata in giudicato (art. 1974 c.c.);
– se, sulla base di documenti scoperti, si provi che una delle parti non aveva alcun diritto, a meno che non si tratti di transazione generale, nel qual caso anche la scoperta successiva di nuovi documenti non è sufficiente a provocare l’annullamento, in quanto deve concorrere anche l’elemento dell’occultamento degli stessi compiuto dall’altra parte (art. 1975 c.c.).
Infine, la già citata norma di chiusura dell’art. 1976 c.c. disciplina la risoluzione della transazione per inadempimento: “La risoluzione per inadempimento non può essere richiesta se il rapporto preesistente è stato estinto per novazione, salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente stipulato”.  Dunque, per dato normativo, l’accordo transattivo inadempiuto non può essere risolto se è di tipo novativo, mentre – ragionando a contrario – la risoluzione è sempre possibile nel caso di transazione semplice.

Alla luce di quanto sopra esposto, l’inadempimento della transazione può essere affrontato secondo prospettive diverse.
A) sotto un primo profilo, il mancato pagamento anche di una sola delle rate concordate – secondo una clausola frequentemente inserita nei contratti di transazione che prevedono l’adempimento mediante pagamenti dilazionati nel tempo – costituisce grave inadempimento agli obblighi assunti nel contratto di transazione. Ne discende la possibilità, per la parte che lo subisce, di agire o per far dichiarare risolto il contratto o per chiederne l’adempimento, ex art. 1453 c.c., pur nei limiti indicati dall’art. 1976 c.c., che costituisce un’eccezione al principio generale di risolubilità dei contratti a prestazioni corrispettive per alterazione del sinallagma funzionale e che si applica, come visto, soltanto all’ipotesi di transazione novativa. Agendo con tale rimedio, la parte non inadempiente riacquista la piena disponibilità delle pretese fatte oggetto dell’accordo transattivo e può dunque agire per vedersi riconosciute le proprie pretese.
B) In senso contrario, l’attuale situazione di emergenza – nonché i provvedimenti dell’autorità adottati per arginarla – può configurare un caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione, rilevante ex art. 1256 c.c., il quale dispone che: “L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile. Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia, l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.” In questo caso, il debitore è liberato dalla propria obbligazione, ma rimane aperta la questione sulla sussistenza o meno della res litigiosa e, quindi, della possibilità delle parti di agire in giudizio a tutela delle proprie ragioni come se la transazione non fosse stata stipulata.
C) infine, qualora la transazione si perfezioni mediante un pagamento dilazionato nel tempo a fronte della rinuncia ad agire in giudizio, potrebbe invocarsi l’applicabilità dell’art. 1467 c.c., secondo il quale: “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458 c.c..
La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto
”. Anche in questo caso, però, la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, comportando il venir meno dell’efficacia dell’accordo transattivo e, di conseguenza, la reviviscenza della res litigiosa, così finendo per ripristinare proprio lo stato di fatto che l’accordo transattivo intendeva definire.
È indubbio che, nel caso di inadempimento provocato dalle conseguenze dell’attuale situazione di emergenza, venga in rilievo l’esenzione da responsabilità del debitore disciplinata dall’art. 1218 c.c., che opera qualora il debitore stesso provi il caso fortuito o la forza maggiore per sostenere l’impossibilità fisica (es.: la distruzione del bene da consegnare per causa non imputabile al debitore) o giuridica (es.: un provvedimento dell’autorità che vieti la condotta oggetto dell’obbligazione o che ne renda impossibile l’esecuzione, successivo alla sua stipulazione) della prestazione dovuta, permanendo la sua responsabilità, ex art. 1176 c.c., qualora egli non abbia usato l’ordinaria diligenza.  

L’esplosione improvvisa e imprevedibile dell’emergenza COVID-19 difficilmente potrebbe essere valutata come una situazione che il debitore avrebbe potuto prevedere con l’ordinaria diligenza.
Tuttavia, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione deve consistere non in una mera difficoltà, ma in un impedimento obiettivo ed assoluto che non possa essere rimosso con l’ordinaria diligenza. In altri termini, la liberazione del debitore per sopravvenuta impossibilità della prestazione può verificarsi, secondo il combinato disposto cui gli artt. 1218 e 1256 c.c., solamente quando concorrano l’elemento obiettivo dell’impossibilità di eseguire la prestazione medesima, e quello, soggettivo, dell’assenza di colpa del debitore in ordine alla provocazione del fatto che ha generato l’impossibilità della prestazione.
Non vi sarebbe, dunque, liberazione del debitore nell’ipotesi in cui questi non abbia adempiuto la propria obbligazione per propria impotenza economica derivante dall’inadempimento di un terzo in un diverso rapporto (Cass., civ., sez. II, 15 novembre 2013, n. 25777), o in base a un ordine o a un divieto impartito dall’autorità (factum principis), qualora questo fosse ragionevolmente e facilmente prevedibile (Cass.civ., sez. III, 8 giugno 2018, n. 14915)
.

Il factum principis idoneo ai fini della liberazione del debitore, sarebbe, invece, quello adottato per la protezione di interessi generali, tale da determinare l’impossibilità della prestazione indipendentemente dal comportamento dell’obbligato. In questo caso, infatti, si sarebbe in presenza di un’esimente costituente forza maggiore.
Ma la transazione è un contratto a prestazioni corrispettive, quindi trova applicazione anche l’art. 1463 c.c., secondo il quale: “nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito”.  Nel caso specifico esaminato, ma con applicazione estensibile a ogni tipo di transazione non novativa, la controprestazione del (mancato) pagamento della somma di denaro concordata è costituita dalla rinuncia a procedere in giudizio per il riconoscimento della propria pretesa.  Pertanto, qualora il debitore si trovi nell’impossibilità di adempiere al pagamento della somma concordata, con conseguente sua liberazione, non potrà pretendere dalla controparte la rinuncia alla tutela della propria pretesa, che quindi potrà essere azionata.
Rilevante, infine, è quanto disposto dall’art. 91 del Decreto-Legge n. 18/2020, che ha introdotto, all’art. 3 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito nella Legge 5 marzo 2020, n. 13, il comma 6-bis, che recita: “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente  decreto è  sempre  valutata  ai  fini dell’esclusione, ai sensi e per gli  effetti  degli  articoli  1218  e 1223 c.c., della responsabilità del  debitore,  anche  relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.“. 

In generale, l’intero assetto degli interventi normativi successivi all’emergenza, cercando di contemperare le diverse esigenze degli operatori economici, ha fatto ampio riferimento proprio all’“impossibilità della prestazione per causa di forza maggiore”, già utilizzata, in passato, ad esempio, per le emergenze legate a eventi sismici, nel caso della locazione di immobili dichiarati inagibili per detti eventi sismici.
Qualsiasi soluzione deve quindi contemperare gli interessi di tutte le parti, fondandosi non sulla mera lettura del dato normativo, ma alla luce dei principi di solidarietà sociale ai quali è ispirata la nostra Costituzione (art. 2) e ai quali va fatto riferimento, a maggior ragione, in momenti, come l’attuale, di emergenza nazionale, per valutare tutte le conseguenze che la scelta dello strumento giuridico avrebbe sul concreto assetto contrattuale voluto dalle parti.
In questa prospettiva, la soluzione migliore del caso in esame pare non già la risoluzione del contratto per totale impossibilità sopravvenuta della prestazione né quella per eccessiva onerosità sopravvenuta, viste le conseguenze che avrebbero sull’assetto dei rapporti tra le parti, ma la diversa e collegata ipotesi generale dell’impossibilità temporanea della prestazione.
Secondo il già citato art. 1256 c.c., qualora l’impossibilità della prestazione sia temporanea, il debitore non risponde del ritardo nell’adempimento, finchè l’impossibilità perdura. L’obbligazione si estingue soltanto se l’impossibilità perduri fino a quando, in relazione al titolo della obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non possa più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione o nel diverso caso in cui il creditore non abbia più interesse a conseguirla. Questo appare lo strumento più efficace per consentire alla parte che si trova in grave difficoltà economica a causa dell’emergenza sanitaria (si pensi al caso dell’imprenditore che si è visto bloccare l’attività e, dunque, consegne e ordini, con i conseguenti mancati incassi e con la necessità di attivare le sacrosante forme di sostegno occupazionale per tutelare i propri dipendenti) di “congelare” l’efficacia della transazione, solitamente raggiunta dopo faticose e prolungate trattative, così come alla parte non inadempiente di dover riaffrontare d’emblée la res litigiosa, facendo invece affidamento sulla perdurante efficacia della transazione stessa. 
Anche se una tale soluzione pare essere ostacolata dall’orientamento della giurisprudenza di legittimità che, in caso di impossibilità temporanea della prestazione, ha negato che il debitore abbia diritto alla rinnovazione del termine di durata inizialmente concordato, (così: Cass. Civ, sez. III, 27 settembre 1999, n. 10690), un tale orientamento appare ispirato da logiche condivisibili in periodi di normalità, ma non può essere ripreso nell’attuale situazione di emergenza.
Proprio per contemperare le reciproche posizioni, evitando inoltre che il richiamo generalizzato all’impossibilità sopravvenuta di adempiere provochi una reazione a catena, perché potrebbe porre il creditore della prestazione, a sua volta, in difficoltà nell’adempiere alle proprie obbligazioni, il richiamo all’impossibilità temporanea della prestazione, ex artt. 1256 e 1463 c.c., pare la soluzione più percorribile perché maggiormente in grado, nella presente emergenza, e in attesa della piena ripresa dell’attività produttiva, di mantenere sostanzialmente intatte le reciproche posizioni delle parti che hanno stipulato l’accordo transattivo.
In questo senso, si è espressa la Corte di Cassazione:“L’impossibilità sopravvenuta della  prestazione – ai sensi degli artt. 1256 e 1463 c.c. – può dipendere anche da causa non imputabile al debitore e può essere fatta valere da ciascuna delle parti, ogni qualvolta il sinallagma risulta alterato per effetto dell’evento sopravvenuto. Se, inoltre, l’impossibilità è temporanea, non si fa luogo alla risoluzione del contratto, ma è giustificata la sospensione della prestazione, in via di autotutela.” (Cass. Civ.,  sez. II, 24 aprile 2009, n. 9816)

Va poi rilevato che non potrebbe invocarsi l’applicazione dell’art. 1464 c.c., per il quale: “quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale”. Invero, l’eventuale equiparazione economica dell’impossibilità parziale sopravvenuta della prestazione contrattuale alla sua impossibilità totale non è rimessa alla valutazione del giudice di merito, ma a quella del contraente interessato, il quale può recedere o chiedere una corrispondente riduzione della sua controprestazione: trattandosi, nel caso in esame, di una rinuncia ad agire in giudizio, non si vede come la parte non inadempiente potrebbe determinare una tale riduzione.
Infine, il rimedio della eccessiva onerosità sopravvenuta sarà applicabile non già quale soluzione per la situazione di inadempimento, per le considerazioni già esposte, ma, soltanto quando, cessata la causa di impossibilità ed essendo quindi tenuto il debitore ad adempiere, la sua prestazione sia divenuta effettivamente eccessivamente onerosa. Nonostante le perplessità della dottrina sulla possibilità di sua applicazione alla transazione, la Corte di Cassazione ha affermato che:“La transazione ad esecuzione differita è suscettibile di risoluzione per eccessiva  onerosità sopravvenuta, in base al principio generale emergente dall’art. 1467 c.c., in quanto l’irresolubilità della transazione novativa stabilita in via eccezionale dall’art. 1976 c.c. è limitata alla risoluzione per inadempimento e l’irrescindibilità della transazione per causa di lesione, sancita dall’art. 1970 c.c. esaurisce la sua “ratio” sul piano del sinallagma genetico.” (Cass. Civ., sez. II, 20 febbraio 2020, n. 4451)

Alessandro Gargiulo

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