Le modifiche mediate della fattispecie incriminatrice e l’art. 2 del codice penale. Il recente arresto delle Sezioni unite.


 “Deve escludersi che l’adesione della Romania all’U.E. abbia determinato l’abolizione del reato previsto dall’art. 14, comma 5 ter, d.lgs n. 286/’98, commesso dai cittadini rumeni prima del 1 gennaio 2007, giorno di entrata in vigore del trattato di adesione” (Cass., Sez. un., 27.9 – 16.1.2008, n. 2451).

Con tale dictum le Sezioni unite sono intervenute sulla dibattuta questione dell’applicabilità dell’art. 2 c.p. alle modifiche mediate della fattispecie criminosa.

Com’é noto, ricorrono tali casi quando la legge abolitrice non interviene direttamente sulla disposizione incriminatrice, ma su elementi normativi che sono richiamati dalla stessa (si pensi al concetto di altruità della cosa nel furto o alla qualifica di straniero nel caso in rassegna) e che hanno la funzione di concretizzarne la portata precettiva.

Nel merito, la Sezione I ha invocato l’intervento nomofilattico della Suprema Corte ponendole il quesito “se la sopravvenuta circostanza che dal 1 gennaio 2007 la Romania è entrata a far parte dell’U.E. giustifichi l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 2 c.p. e debba, quindi, fare pronunciare l’assoluzione, con la formula perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, nel processo a carico di un cittadino rumeno imputato del reato previsto dall’art. 14, comma 5 ter, d.lgs. 286/’98 per l’inosservanza dell’ordine di lasciare il territorio italiano anteriormente emesso dal questore a seguito del decreto prefettizio di espulsione” (Cass., Sez. I, ord. 8.5.2007, n. 17578).

In ordine ai reati contenuti nel T.U. immigrazione, si registra un indirizzo giurisprudenziale granitico, che esclude l’applicabilità dell’art. 2 c.p. alle ipotesi di vicende successorie di norme extrapenali. A riprova di ciò, le Sezioni unite dirimono il nodo interpretativo rievocando le cadenze argomentative di una recente pronuncia della Sezione I, relativa al delitto di cui all’art. 12 d.lgs. 286/’98, a tenore della quale “le vicende successorie di norme extrapenali non integrano la fattispecie incriminatrice …, bensì determinano esclusivamente una variazione della rilevanza penale del fatto con decorrenza dalla emanazione del successivo provvedimento normativo di adesione del nuovo Paese U.E. …, senza far venir meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso” (Cass., Sez. I, 11.1.2007, n. 1815).

Il fondamento teoretico sul quale riposano l’arrêt delle Sezioni unite e gli indirizzi pretorî conformi ivi richiamati è il riconoscimento che la qualità di straniero (art. 1, d.lgs 286/’98) assurge a mero presupposto applicativo del fatto, inidoneo ad esprimere il disvalore della fattispecie integrata (art. 14 d.lgs. 286/’98) e perciò estraneo al fenomeno successorio di cui all’art. 2 c.p.

Nell’alveo di tale contesto problematico si registrano, tuttavia, voci dottrinali e giurisprudenziali discordi.

All’uopo, merita richiamare la sentenza Tuzet (Cass., Sez. un., 23.5.1987) nella quale la Corte, dopo aver premesso che “per legge incriminatrice deve intendersi il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizione del fatto”, ha riconosciuto effetto retroattivo a una novazione legislativa che aveva fatto venir meno per i dipendenti bancari la qualità di incaricati di un pubblico servizio e ha, quindi, dichiarato non punibile un reato di peculato commesso precedentemente.

Nella stessa linea di pensiero si innesta una recente pronuncia secondo cui “l’art. 2 c.p. … riguarda quelle norme che definiscono la natura sostanziale e circostanziale del reato, comprese quelle norme extrapenali richiamate espressamente ad integrazione della fattispecie incriminatrice nonché le leggi costituenti indispensabile presupposto o comunque concorrenti ad individuare il contenuto sostanziale del precetto” (Cass., Sez. VI, 26.9.2006, n. 38698).

Anche il formante sapienziale è frammentato.

Secondo un orientamento restrittivo, la disciplina dell’abolitio criminis è inapplicabile al caso di abrogazione di norme integratrici di elementi normativi. La fattispecie astratta, invero, manterrebbe intatto il proprio disvalore. In tale senso è schierata anche la Cassazione con riferimento alla depenalizzazione del reato oggetto della ingiusta incolpazione nel delitto di calunnia, che continua ad essere perseguibile (Cass., Sez. VI, 8.4.2002, n. 14352).

All’interno di tale indirizzo è possibile enucleare l’opinione di alcuni autori che pervengono a esiti diversi nel caso di fattispecie penali parzialmente in bianco, dove la disposizione integratrice concorre a delineare la portata incriminatrice dell’illecito. In siffatte ipotesi è chiaro che l’abolizione della disposizione integratrice si riverbera, inevitabilmente, sulla legge incriminatrice attraendola nell’orbita applicativa dell’art. 2 c.p.

Una diversa opzione interpretativa, cd. mediana, pretende di distinguere a seconda che l’elemento normativo in questione incida o no sulla portata e sul disvalore astratto della fattispecie.

Si è giunti così a sostenere la permanenza del delitto di calunnia ancorché il reato ingiustamente addebitato sia stato abolito, mentre si è esclusa la punibilità del reato di cui all’art. 416 c.p. qualora il delitto-scopo sia cessato di essere tale. In tal senso si è espressa anche Cass., Sez. I, 9.3.2005, n. 13382.

Secondo un’impostazione garantistica, infine, la disposizione integratrice dell’elemento normativo deve ritenersi incorporata nella fattispecie di reato e, giocoforza, assoggettata alla disciplina dell’art. 2 c.p.

A tale approdo esegetico si giunge anche considerando che il concetto di “fatto” accolto nel comma 1° dell’art. 2 c.p., inteso come l’insieme di tutti i presupposti rilevanti in concreto ai fini dell’applicazione della fattispecie incriminatrice, non può che valere anche per il comma 2°.

Pertanto, salvo voler complicatoriamente sostenere la presenza di un fenomeno polisemico all’interno dell’art. 2 c.p., vanno ricondotte nella sua dimensione operativa le modifiche, ancorché mediate, della fattispecie criminosa. 

“L’elemento normativo di fattispecie non concorre a esprimere il disvalore del reato, ma si limita a localizzare il precetto”.

Marzo 2008

Avv.Yuri Russo

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