LE NUOVE REGOLE IN TEMA DI COSTITUZIONE E TUTELA DEL CAPITALE SOCIALE NELLA S.P.A..


DECRETO LEGISLATIVO 4 agosto 2008, n. 142

Attuazione della direttiva 2006/68/CE, che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle societa’ per azioni nonche’ alla salvaguardia e alle modificazioni del capitale sociale.

(GU n. 216 del 15-9-2008)

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;

Visti gli articoli 1 e 23 della legge 25 febbraio 2008, n. 34, recante «Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunita’ europee. Legge comunitaria 2007»;

Vista la direttiva 2006/68/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 settembre 2006, che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione della societa’ per azioni nonche’ alla salvaguardia e alle modificazioni del capitale sociale;

Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 13 giugno 2008;

Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;

Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 1° agosto 2008;

Sulla proposta del Ministro per le politiche europee e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri degli affari esteri, della giustizia e dello sviluppo economico;

Emana

il seguente decreto legislativo:

Art. 1.

Modifiche al capo V del titolo V del libro V del codice civile

1. All’articolo 2329, numero 2), le parole: «e 2343» sono sostituite dalle seguenti: «, 2343 e 2343-ter».

2. Dopo l’articolo 2343-bis sono inseriti i seguenti:

«Articolo 2343-ter

Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima

Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non e’ richiesta la relazione di cui all’articolo 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo e’ pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o piu’ mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento.

Non e’ altresi’ richiesta la relazione di cui all’articolo 2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti, diversi da quelli di cui al primo comma, corrisponda:

a) al valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno, purche’ sottoposto a revisione legale e a condizione che la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero b) al valore equo risultante dalla valutazione, precedente di non oltre sei mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento, effettuata da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento e dalla societa’ e dotato di adeguata e comprovata professionalita’.

Chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i conferimenti di cui al secondo comma, delle condizioni ivi indicate. La documentazione e’ allegata all’atto costitutivo.

L’esperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla societa’, ai soci e ai terzi.

Articolo 2343-quater

Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione

Gli amministratori verificano, nel termine di trenta giorni dalla iscrizione della societa’, se, nel periodo successivo a quello di cui all’articolo 2343-ter, primo comma, sono intervenuti fatti eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario conferiti in modo tale da modificare sensibilmente il valore di tali beni alla data effettiva del conferimento, comprese le situazioni in cui il mercato dei valori o strumenti non e’ piu’ liquido, ovvero se, successivamente al termine dell’esercizio cui si riferisce il bilancio di cui alla lettera a)

del secondo comma dell’articolo 2343-ter, o alla data della valutazione di cui alla lettera b) del medesimo comma si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilmente il valore equo dei beni o dei crediti conferiti. Gli amministratori verificano altresi’ nel medesimo termine i requisiti di professionalita’ ed indipendenza dell’esperto che ha reso la valutazione di cui all’articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b).

Qualora gli amministratori ritengano che siano intervenuti i fatti di cui al primo comma ovvero ritengano non idonei i requisiti di professionalita’ e indipendenza dell’esperto che ha reso la valutazione di cui all’articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b), procedono ad una nuova valutazione. Si applica in tal caso l’articolo 2343.

Fuori dai casi di cui al secondo comma, e’ depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese, nel medesimo termine di cui al primo comma, una dichiarazione degli amministratori contenente le seguenti informazioni:

a) la descrizione dei beni o dei crediti conferiti per i quali non si e’ fatto luogo alla relazione di cui all’articolo 2343, primo comma;

b) il valore ad essi attribuito, la fonte di tale valutazione e, se del caso, il metodo di valutazione;

c) la dichiarazione che tale valore e’ almeno pari a quello loro attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo;

d) la dichiarazione che non sono intervenuti fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione di cui alla lettera b);

e) la dichiarazione di idoneita’ dei requisiti di professionalita’ e indipendenza dell’esperto di cui all’articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b).

Fino all’iscrizione della dichiarazione le azioni sono inalienabili e devono restare depositate presso la societa’.»

3. Il terzo comma dell’articolo 2357 e’ sostituito dal seguente:

«Il valore nominale delle azioni acquistate a norma del primo e secondo comma dalle societa’ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non puo’ eccedere la decima parte del capitale sociale, tenendosi conto a tale fine anche delle azioni possedute da societa’ controllate.».

4. L’articolo 2358 e’ sostituito dal seguente:

«Articolo 2358

Altre operazioni sulle proprie azioni

La societa’ non puo’, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, ne’ fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.

Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria.

Gli amministratori della societa’ predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l’operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la societa’, i rischi che essa comporta per la liquidita’ e la solvibilita’ della societa’ ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisira’ le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresi’ che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte e’ stato debitamente valutato. La relazione e’ depositata presso la sede della societa’ durante i trenta giorni che precedono l’assemblea. Il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, e’ depositato entro trenta giorni per l’iscrizione nel registro delle imprese.

In deroga all’articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l’acquisto di azioni detenute dalla societa’ ai sensi dell’articolo 2357 e 2357-bis l’assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni e’ determinato secondo i criteri di cui all’articolo 2437-ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto e’ pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea.

Qualora la societa’ accordi prestiti o fornisca garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della societa’ o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo comma attesta altresi’ che l’operazione realizza al meglio l’interesse della societa’.

L’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non puo’ eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell’eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell’articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite e’ iscritta al passivo del bilancio.

La societa’ non puo’, neppure per tramite di societa’ fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.

Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della societa’ o di quelli di societa’ controllanti o controllate.

Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis.».

5. All’articolo 2440 sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al primo comma le parole: «e 2343» sono sostituite dalle seguenti: «2343, 2343-ter, e 2343-quater»;

b) dopo il primo comma e’ inserito il seguente secondo: «La dichiarazione di cui all’articolo 2343-quater e’ allegata all’attestazione di cui all’articolo 2444.».

6. Dopo l’articolo 2440, e’ inserito il seguente:

«Articolo 2440-bis

Aumento di capitale delegato liberato mediante conferimenti di beni in natura e di crediti senza relazione di stima

Nel caso sia attribuita agli amministratori la facolta’ di cui all’articolo 2443, secondo comma, e sia deliberato il conferimento di beni in natura o crediti valutati in conformita’ dell’articolo 2343-ter, gli amministratori, espletata la verifica di cui all’articolo 2343-quater, primo comma, depositano per l’iscrizione nel registro delle imprese, in allegato al verbale della deliberazione di aumento del capitale, una dichiarazione con i contenuti di cui all’articolo 2343-quater, terzo comma, dalla quale risulti la data della delibera di aumento del capitale.

Entro trenta giorni dall’iscrizione della dichiarazione di cui al primo comma i soci che rappresentano, e che rappresentavano alla data della delibera di aumento del capitale, almeno il ventesimo del capitale sociale, nell’ammontare precedente l’aumento medesimo, possono richiedere la presentazione di una nuova valutazione. Si applica in tal caso l’articolo 2343. Il conferimento non puo’ essere eseguito fino al decorso del predetto termine e, se del caso, alla presentazione della nuova valutazione.

Qualora non sia richiesta la nuova valutazione, gli amministratori depositano per l’iscrizione nel registro delle imprese congiuntamente all’attestazione di cui all’articolo 2444 la dichiarazione che non sono intervenuti, successivamente alla data della dichiarazione di cui al secondo comma, i fatti o le circostanze di cui all’articolo 2343-quater, primo comma.».

7. Al secondo comma dell’articolo 2445 le parole: «La riduzione» sono sostituite dalle seguenti: «Nel caso di societa’ cui si applichi l’articolo 2357, terzo comma, la riduzione».

Art. 2.

Modifiche alle disposizioni per l’attuazione del codice civile

1. All’articolo 111-bis delle disposizioni per l’attuazione del codice civile e’ aggiunto, in fine, il seguente comma: «Ai fini di cui all’articolo 2343-ter, per valori mobiliari e strumenti del mercato monetario si intendono quelli di cui all’articolo 1, commi 1-bis e 1-ter, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.».

Il presente decreto, munito del sigillo di Stato, sara’ inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

Dato a Roma, addi’ 4 agosto 2008

NAPOLITANO

Berlusconi, Presidente del Consiglio dei Ministri
Ronchi, Ministro per le politiche europee
Tremonti, Ministro dell’economia e delle finanze
Frattini, Ministro degli affari esteri
Alfano, Ministro della giustizia
Scajola, Ministro dello sviluppo economico

Visto, il Guardasigilli: Alfano

* * *

Il D. Lgs. n. 142 del 4 agosto 2008 ha dato attuazione ala Direttiva 2006/68/CE in materia di costituzione delle società per azioni, tutela e modifica del capitale sociale, operazioni sulle proprie azioni.

Si tratta di un intervento di rilevante portata attuato su materie che non avevano conosciuto una particolare modificazione da parte della riforma di capitali, attuata con D. Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003. In particolare, con il provvedimento che si commenta, il legislatore sembra cogliere le opportunità offerte dalla Direttiva Comunitaria per ampliare le possibilità di eseguire operazioni finalizzate all’acquisto o la vendita di azioni, individuando, al contempo, le misure opportune per non svilire le esigenze di tutela del capitale sociale.

Gli interventi del decreto in commento, consistenti nella modificazioni di alcuni articoli del codice civile e delle disposizioni di attuazione nonché nell’inserimento di alcuni nuovi articoli, si sostanziano, essenzialmente, nei seguenti punti:

– possibilità, sia in sede di costituzione, sia in sede di aumento del capitale, di disapplicare la ordinaria disciplina prescritta in tema di conferimenti di beni in natura o crediti, e, in particolare, di esibire una perizia redatta da un esperto nominato dal Tribunale;

– riconduzione alle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio dei limiti in ordine al complessivo valore nominale delle azioni proprie acquistabili dalla società;

– sostanziale eliminazione del divieto di accordare prestiti o garanzie per l’acquisto o sottoscrizione di azioni proprie, purché simili operazioni avvengano nel rispetto delle prescrizioni indicate dalla legge.

1. Il conferimento di valori mobiliari o di beni in natura e crediti senza la relazione di stima.

Il D. Lgs. n. 142 del 2008, introduce rilevanti innovazioni in tema di conferimenti. In particolare, i nuovi artt. 2343 ter e quater cod. civ. rispondono alla esigenza, già avvertita dal legislatore della riforma in tema di S.r.l., di ampliare e, al contempo, di rendere più agevole, la possibilità di reperire fonti di finanziamento per la società per azioni, pur non svilendo le esigenze di tutela della corretta formazione del capitale sociale.

Gli obiettivi innanzi richiamati vengono sviluppati sulla scorta delle seguenti direttrici.

Il primo obiettivo, volto ad ampliare le forme di finanziamento della società per azioni con modalità sempre più celeri e agevoli, è stato perseguito individuando beni che, per la loro qualità intrinseca, esprimono un valore oggettivo che rende non necessaria una perizia di stima (valori mobiliari o strumenti del mercato monetario); ovvero, riconoscendo un procedimento agevolato laddove il conferimento abbia ad oggetto beni in natura o crediti conferiti per un valore pari a quello rappresentato in un documento contabile, un bilancio di esercizio, verificato secondo criteri di particolare precisione e trasparenza, ovvero da un esperto nominato dalle parti.

Il secondo obiettivo, volto a garantire tutela alla consistenza del capitale sociale, è dato, da un lato, attraverso l’aggancio del valore del conferimento a valori di mercato, ritenuti di per sè, trasparenti, dall’altro, ponendo a carico degli amministratori e dell’esperto obblighi di verifica dei valori espressi in sede di sottoscrizione.

Andando a considerare nello specifico le nuove disposizioni, l’art. 2343 ter, lett. a), cod. civ., riconosce la possibilità di conferire direttamente valori mobiliari o strumenti del mercato monetario laddove il valore di sottoscrizione sia pari o inferiore al valore medio di mercato degli ultimi sei mesi di quei valori o strumenti. In questo caso, quindi, non sarà necessaria alcuna relazione di stima. Analogamente, non è richiesta la stima laddove il credito o bene in natura viene conferito per per un valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno, sottoposto a revisione legale senza alcun rilievo da parte del revisore, o, ancora, dal valore equo risultante dalla stima di un esperto, effettuata non oltre sei mesi prima del conferimento. Ciò che colpisce, in questo ultimo caso, sta nel fatto che non è richiesta la nomina da parte del Tribunale dell’esperto che redige la relazione sul valore dei beni o crediti conferiti.

Tutta la documentazione comprovante il rispetto delle condizioni innanzi richiamate deve essere allegata all’atto costitutivo e, inoltre, è prescritto che gli amministratori verifichino, entro i successivi trenta giorni, che nei sei mesi precedenti non si siano verificati eventi che abbiano inciso sul concreto valore dei beni conferiti nonché sulla adeguatezza, indipendenza e professionalità dell’esperto che ha proceduto alla valutazione in merito ai beni conferiti.

Laddove il valore sia confermato e non sia, quindi, necessario procedere ad una nuova relazione, gli amministratori provvedono a iscrivere una dichiarazione presso il Registro delle Imprese, la quale ha l’obiettivo di informare in ordine all’esito delle operazioni e non di certificazione del valore attribuito, per il quale rimane responsabile l’esperto.

Analoghe previsioni sono prescritte anche laddove agli amministratori venga riconosciuta la facoltà di procedere ad aumenti delegati, ex art. 2440 bis cod. civ..

Entro trenta giorni dalla iscrizione della dichiarazione degli amministratori, i soci di minoranza possono esercitare opposizione contro il valore in essa espresso.

 

2.         Limite al complessivo valore nominale delle azioni proprie.

 Con riferimento all’art. 2357 cod. civ., il D. Lgs. n. 142/2008 ha specificato che il limite del 10% del valore nominale delle azioni emesse, ai fini dell’acquisto di azioni proprie, vale adesso solo per le azioni emesse dalle società che fanno riferimento al mercato del capitale di rischio.

In altre parole, il legislatore ha ritenuto non più funzionale alle esigenze del mercato, impedire un valore maggiore di azioni proprie per le società di piccole dimensioni, ritenendo pertanto  inconsistente il pericolo da sempre sotteso al limite in discorso, volto ad evitare un annacquamento del capitale sociale e un irrigidimento delle posizioni in seno alla platea sociale, con conseguente maggiore potere per il management e per il gruppo azionista di maggioranza.

Simili esigenze, secondo il legislatore, hanno oggi un senso esclusivamente in contesti caratterizzati da una più accentuata parcellizzazione dell’azionariato. Difatti, con tale limite, si tenat di evitare un facile condizionamento del valore del titolo azionario, e, quindi, operazioni speculative o, ancora, consentire l’ingresso in società di nuovi soci predeterminati.

 

3.         Altre operazioni sul capitale.

Di notevole impatto è la sostanziale eliminazione del classico divieto per la società di accordare prestiti e garanzie per l’acquisto di azioni proprie. La ratio sottesa a tale divieto risiedeva nella circostanza che simili operazioni potevano rappresentare un agevole escamotage per impoverire il capitale sociale attraverso operazioni in apparenza innocue ma in grado di esprimere una efficacia particolarmente negativa sul capitale sociale.  Originariamente, il divieto in commento poteva conoscere deroghe solo laddove fossero finalizzate a consentire la sottoscrizione o l’acquisto delle azioni in favore dei dipendenti della società o delle società controllate.

Nella nuova impostazione, invece, la legge prescrive la ammissibilità delle operazioni al rispetto di particolari requisiti.

In primo luogo, è richiesta la approvazione da parte della assemblea straordinaria.

L’operazione, inoltre, deve essere esplicitata in ogni suo particolare dagli amministratori, attraverso la analisi dei suoi diversi profili, dei rischi, per la liquidità e per la solvibilità della società. Il prezzo, poi, deve coincidere con il prezzo di mercato o, in caso di difformità, è necessario che gli amministratori indichino le motivazioni o i criteri che hanno portato ad un valore diverso. È richiesta altresì una valutazione del profilo dell’acquirente oltre alla necessità che, in caso di assistenza finanziaria, l’operazioni sia rispondente, comunque, all’interesse della società.

L’assistenza finanziaria, laddove prestata, non potrà in ogni caso eccedere gli utili distribuibili e le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato e andrà iscritta a bilancio una riserva indisponibile di pari importo.     

Le previsioni sin qui considerate confermano, pertanto, la tendenza del legislatore volta a creare le più adeguate condizioni per le società di capitali di ottenere forme di finanziamento che, in ogni caso, non sempre sono adeguatamente compensate da misure concrete di tutela della integrità del capitale sociale.        

dicembre 2008

Avv. Giovanni Agrusti e Avv. Giuseppe Penta

Un commento

  1. Nella nuova impostazione art. 2358 modificato dal d.lgs. 142/2008, la legge prescrive la ammissibilità delle operazioni al rispetto di particolari requisiti.
    E se tali requisiti non vengono rispettati?? Quali sono le conseguenze per la società acquirente o per gli amministratori?

    grazie

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