RIFLESSIONE SUGLI ESAMI DI DICEMBRE 2008 E SOLUZIONE DELLE TRACCE DI DIRITTO CIVILE


Anche quest’anno gli esami per i circa settemila aspiranti avvocati si sono svolti non senza qualche polemica relativa alle condizioni ambientali in cui i ragazzi devono sostenere la sospirata prova. In questo clima generale di riforme, anche i vertici dell’avvocatura sono a lavoro per ridisegnare l’accesso alla professione e per modificare l’attuale esame di abilitazione, per renderlo più serio e più umano, ci auguriamo che questo 2009 possa portare alla luce una riforma che soprattutto valorizzi i giovani preparati e realmente convinti di voler svolgere la nostra delicata professione, riducendo le sperequazioni e le “ingiustizie” delle attuali correzioni dei compiti, creando criteri unici di valutazione, e offrendo la giusta dignità ai praticanti sempre più spesso lasciati a se stessi, privi di una vera guida che trasmetta loro “virtute e canoscenza”.

Non mi pare che le tracce di quest’anno fossero particolarmente difficoltose, almeno per quanto riguarda i pareri, i cui argomenti erano abbastanza prevedibili, finalmente tra gli argomenti di diritto civile è uscito il condominio che da tempo aspettavamo, in particolare il “condominio minimo” che rispetto alla traccia sul contratto preliminare di cosa altrui era senza dubbio più semplice.

Il primo caso trovava soluzione nella recente sentenza della cassazione (Sez.Un. 18/5/2006 n.11624) sul contratto preliminare di cosa altrui in quanto il promittente venditore non era ancora proprietario del bene che aveva promesso di vendere. In passato una parte della giurisprudenza negava la configurabilità e l’utilità del contratto preliminare di vendita di cosa altrui sul presupposto che già il contratto definitivo produceva effetti obbligatori, dal momento che il venditore si obbligava a far acquistare la proprietà del bene al compratore (Cass.30/1/97 n.925). Ma tale tesi non considerava che, come sostenuto anche dalla prevalente dottrina, il contratto preliminare in quanto mezzo di rafforzamento del vincolo contrattuale, può precedere qualunque contratto, eccezion fatta per la donazione, dunque anche i contratti ad effetti solo obbligatori e non reali come locazione e appalto.

Nel caso di specie occorreva stabilire se era sostenibile la richiesta di Caio di annullamento del contratto preliminare o di risoluzione per il solo fatto di non essere a conoscenza dell’altruità della cosa al momento della sua conclusione.

Il problema attiene alle modalità di adempimento dell’obbligazione assunta da Tizio. Secondo una parte della giurisprudenza meno recente, allorquando il promissario acquirente non è a conoscenza dell’altruità del bene, l’obbligazione del promittente venditore deve essere adempiuta acquistando il bene dal proprietario e ritrasferendolo al promissario acquirente, in caso contrario trova applicazione l’art. 1479 c.c. consentendo al compratore di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno se nel frattempo il venditore non gliene ha fatto acquistare la proprietà (Cass. n.2091/99 e n.7054/90). Seguendo questo indirizzo nel caso in esame Tizio, per adempiere correttamente l’obbligazione derivante dal contratto preliminare di cosa altrui, avrebbe dovuto prima acquistare da Sempronio e poi rivendere a Caio anche ai fini della tutela relativa ai vizi e alla evizione, in quanto l’identità del venditore avrebbe potuto avere una rilevanza non indifferente per l’acquirente.

Ma la recente giurisprudenza, mutando indirizzo, ha affermato che “la prestazione del promittente venditore può essere eseguita indifferentemente acquistando il bene e ritrasferendolo al promissario, oppure facendoglielo alienare direttamente dal proprietario, in quanto l’art. 1478 c.c. relativo al contratto definitivo di vendita di cosa altrui, ma applicabile per analogia anche al preliminare, obbliga il venditore a procurare l’acquisto al compratore, il che può avvenire anche facendo in modo che il terzo proprietario del bene lo ceda direttamente al promissario” (Cass. Sez. Un. 18/5/2006 n.11624). Infatti, come si è detto, non è necessario fare ricorso al doppio trasferimento sia perché il comma dell’art.1478 c.c. prevede solo una ipotesi particolare attraverso la quale il compratore diventa proprietario del bene, vale a dire “nel momento in cui il venditore ne acquista la proprietà dal titolare”, sia perché il disposto dell’art. 1479 c.c. intanto consente al compratore in buona fede di agire per la risoluzione, in quanto trattandosi di vendita definitiva, l’altruità del bene impedisce al contratto di produrre l’immediato effetto traslativo come previsto dall’art.1376 c.c.. Ciò non accade anche nel contratto preliminare dal momento che questo produce solo effetti obbligatori, essendo gli effetti reali differiti alla stipulazione del definitivo. Pertanto “fino alla scadenza del termine stabilito per la conclusione del definitivo, il promissario acquirente non è legittimato ad agire per la risoluzione del contratto per inadempimento, ben potendo il promittente venditore fargli ottenere l’acquisto del bene direttamente dal proprietario. In questo modo il promittente venditore adempie regolarmente la propria obbligazione facendo conseguire al promissario ciò che gli era dovuto, indipendentemente dalla conoscenza o meno dell’appartenenza del bene al promittente(Cass. Sez. Un. 18/5/2006 n.11624)

Dunque, Caio non è legittimato all’azione di risoluzione e di risarcimento del danno perché, Tizio fino alla scadenza del termine stabilito per la stipula del contratto definitivo (10 marzo 2009), potrebbe procedere all’acquisto del bene da Sempronio e poi trasferirglielo.

Il secondo parere presentava un tema (il Condominio) molto atteso vista la copiosa produzione giurisprudenziale, in particolare quale disciplina si applica al cd. “condominio minimo” in tema di rimborso delle spese per la riparazione di parti comuni effettuate da uno dei due condomini senza il consenso dell’altro. L’alternativa era tra la norma di cui all’art.1134 c.c., che riconosce il diritto al rimborso soltanto per le spese “urgenti”; ovvero se, in considerazione della peculiarità della situazione di fatto e di diritto configurata dalla presenza di due soli proprietari, e dalla susseguente inapplicabilità del principio di maggioranza, la fattispecie doveva essere regolata dalla norma dettata dall’art.1110 c.c. per la comunione in generale, secondo cui il rimborso è subordinato alla “mera trascuranza” degli altri condomini.

Secondo una parte della giurisprudenza meno recente, nel caso di un edificio in condominio composto da due soli soggetti di cui uno chieda il rimborso delle spese fatte per le cose comuni, deve applicarsi la disposizione dell’art. 1110 c.c. in tema di comunione, onde al comunista spetta il rimborso nei confronti degli altri partecipanti alla sola condizione che l’amministratore o gli altri partecipanti trascurino di provvedervi(Cass. n. 5664/1988). Inoltre deve trattarsi di spesa per la conservazione della cosa comune, cioè spesa necessaria per custodire e mantenere la cosa in modo che duri a lungo, e non spesa per il godimento soggettivo che, invece, deve essere sostenuta solo da chi concretamente gode della cosa comune (Cass. 1/8/2003 n.11747). Una diversa tesi afferma, invece, che trova applicazione l’art. 1134 c.c. sul condominio sicché, per avere diritto al rimborso della spesa affrontata per conservare la cosa comune, il condomino deve dimostrarne l’urgenza, ossia la necessità immediata ed impellente di aver dovuto far  eseguire i lavori senza ritardo, e che il non aver avvertito tempestivamente l’amministratore o gli altri condomini è dipeso dall’indifferibilità della spesa. Recentemente la Cassazione a Sezioni Unite è intervenuta a dirimere il contrasto statuendo che nel caso specifico di edificio in condominio composto da due soli partecipanti (cd. condominio minimo), il rimborso delle spese per la conservazione delle parti comuni anticipate da un condomino viene regolato dalla norma stabilita dall’art. 1134 c.c., che riconosce il diritto al rimborso solo per le spese urgenti, quelle cioè che, essendo impellenti, devono essere eseguite senza ritardo e la cui erogazione non può essere differita senza danno” (Cass. Sez. Un. 31/1/2006, n. 2046). La Suprema Corte ha, dunque, affermato l’applicazione della normativa sul condominio, non solo nelle ipotesi di condominio minimo, ma come generale principio ogni qualvolta nell’edificio sussistano almeno due piani o porzioni di piano appartenenti in proprietà solitaria a persone diverse, perché in tali casi sussiste condominio per la relazione di accessorietà tra cose proprie e le parti comuni. Pertanto nel caso di specie, si poteva concludere che Caia, avendo effettuato una riparazione per la conservazione della cosa comune “non urgente”, che avrebbe potuto effettuare anche una volta tornato Tizio, non aveva diritto al rimborso della spesa sostenuta. Ma la prova che più ha destato incertezze tra i candidati è stata l’ultima, relativa alla redazione dell’atto giudiziario di diritto civile perché si trattava di una comparsa in appello con la quale andava domandata la reiezione della domanda dell’appellante e la conferma della sentenza di primo grado. Il problema riguardava la regolarità della notifica effettuata ai sensi dell’art. 139 c.p.c. a soggetto maggiore d’età ma inabilitato. Nel caso di specie, l’ufficiale giudiziario ha consegnato l’atto di citazione, notificato in nome e per conto di Tizio, al figlio convivente inabilitato. Ai sensi del comma 2 dell’art. 139 c.p.c., se il destinatario non viene rinvenuto nella casa di abitazione, l’ufficiale giudiziario consegna copia dell’atto ad una persona di famiglia o addetta alla casa, purché non minore di anni quattordici e non palesemente incapace. Il limite di validità della predetta notifica è quindi quello della palese incapacità dell’accipiens, legalmente equiparata all’immaturità di un minore di anni 14. Per contro, l’inabilitazione si applica al maggiore di età infermo di mente, lo stato del quale non è talmente grave da far luogo all’interdizione (art. 415 c.c., comma 1); o anche a chi, per prodigalità o abuso abituale di bevande alcoliche o stupefacenti, esponga se o la famiglia a gravi pregiudizi economici; o infine, al sordo o al cieco dalla nascita o dalla prima infanzia che non abbia ricevuto un’educazione sufficiente (art. 415 c.c., commi 2 e 3). In tutti i casi, l’effetto legale dell’inabilitazione è solo l’annullabilità degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione posti in essere dall’inabitato senza l’assistenza del curatore e l’osservanza delle formalità prescritte. Si tratta, dunque, di una limitazione dei poteri di gran lunga minore di quella derivante da incapacità assoluta; non incidente sul compimento di un mero fatto giuridico, quale è la ricezione di un atto giudiziario, priva di alcun profilo volitivo, che resta preclusa al solo minore di anni 14 o al soggetto palesemente incapace, quale certo non è un soggetto inabilitato che ha bisogno dell’assistenza del curatore unicamente per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione.

A conclusione di questa breve disamina sugli argomenti del recente esame di abilitazione, visto il particolare momento che attraversiamo, desidero formulare un augurio a tutti coloro che hanno sostenuto l’esame e a coloro che si avviano a sostenere il faticoso ma necessario periodo di pratica, consapevoli che la strada da loro intrapresa, l’avvocatura, non è così semplice e sicura ma irta di difficoltà ed  incertezze anche dopo aver conseguito il titolo, ma forse è proprio questo che la rende sempre affascinante e sempre più ambita tra i giovani, l’idea che la professione libera per eccellenza possa un domani ripagare di tanti sacrifici affrontati in termini di preparazione, professionalità, onestà, correttezza. Dunque sono queste le qualità che prioritariamente i futuri avvocati devono prefiggersi di conseguire per contribuire a migliorare e a tenere alto il prestigio della categoria.   

Avv. Natale Ferrarra

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