Nella valutazione della responsabilità professionale dell’avvocato nei confronti del cliente il giudice di merito deve evitare di attribuire al nesso causale la probabilità che è propria della chance; l’indagine prognostica sul nesso di causa tra evento e condotta va effettuata sul tipo della domanda proposta dalla parte nel giudizio iniziale (Corte di Cassazione, sez. III, ordinanza n. 25778/2019, depositata il 14.10.2019).

La cliente di un avvocato (domiciliatario) conveniva in giudizio il medesimo professionista addebitando a sua negligenza l’esito di un giudizio civile. La mancanza era consistita nell’omesso avviso al legale titolare della causa del contenuto dell’ordinanza di ammissione prove testimoniali resa fuori udienza, tanto che la prova non era stata assunta e la pretesa della cliente respinta.
Il giudice di primo grado accoglieva la domanda di risarcimento promossa dalla cliente contro il professionista, sul presupposto che le prove orali, ove assunte, avrebbero potuto comportare un esito favorevole del giudizio.
Di contrario avviso la Corte d’Appello adita dal professionista, che ha accolto l’impugnazione ritenendo non provato il nesso di causa tra negligenza ed esito della lite.
La Corte di Cassazione a cui si è rivolta la cliente ha confermato la sentenza di secondo grado ed ha rigettato il ricorso.

La decisione in esame non si discosta – alla fine e con qualche precisazione – dal consolidato orientamento giurisprudenziale legato alla logica prognostica secondo cui, in materia di responsabilità professionale, non basta provare l’errore, ma occorre che questo sia in nesso di causa con l’evento. L’efficienza causale può ritenersi provata quando e se risulti (più) probabile che, sostituita l’azione nella realtà compiuta (oppure omessa) con quella doverosa, l’evento non si sarebbe verificato. Ovviamente se tale opera di sostituzione non conduce ad un esito differente, il nesso non sussiste. Sul punto, la Corte ritiene che se anche nel caso di specie si fosse assunta la prova orale dedotta dalla cliente, detta prova orale sarebbe risultata ininfluente e non avrebbe inciso sulla valutazione del contratto effettuata dal giudice di merito, che a quanto risulta ha basato la sua decisione solo sui documenti in atti.
Ciò che risulta caratterizzare la decisione in commento è il percorso argomentativo in tema di nesso di causa che va al di là del caso trattato, con particolare riferimento a talune premesse contenute in sentenza.

Se vero che la già menzionata regola probabilistica sia una costante giurisprudenziale (di recente: Cass. Civ., sez. III, 17414/2019), è anche noto come il tema sia assai dibattuto, declinato nei vari ambiti della responsabilità civile e della tipologia della condotta (commissiva o omissiva), oggetto di varie posizioni in dottrina e giurisprudenza. La sentenza in commento propone un metodo razionale per affrontare il tema della responsabilità del professionista. Per la Corte l’attività dell’avvocato non può trasformarsi da obbligazione di mezzi a obbligazione di risultato. L’avvocato non deve difendersi dall’accusa di aver fatto perdere la causa al cliente, mentre potrebbe doversi difendere qualora oggetto del giudizio sia la perdita della “probabilità” che aveva di vincere. Quindi, è necessario sostituire un danno effettivo (la perdita della causa) con un “sostituto” astratto (la probabilità di vincerla), operazione che non è ritenuta “innocua”. Il riferimento è probabilmente collegato al rischio di esasperare il ragionamento controfattuale, per sua natura fittizio. In caso ad esempio di mancate prove, si dovrebbe dare per scontato che sarebbero state ammesse se richieste, che sarebbero state assunte e che avrebbero dato pure il risultato favorevole al richiedente, catena ipotetica che può generare un arresto squisitamente teorico e scarsamente verificabile. I sostenitori del danno potenziale si appellano alla perdita di “chance” e la Corte non si sottrae al confronto. Anche sulla scorta di interessanti considerazioni comparatistiche, la Corte afferma che la valutazione del giudice di merito deve «…evitare di attribuire al nesso causale la probabilità che è propria della chance…», avvertita come prodotto concettuale scivoloso. Una cosa è la teorica probabilità dell’evento, altra cosa l’accertamento del nesso di causa tra questo e la condotta del difensore. È certo corretta l’adozione del confronto tra l’esito del giudizio prognostico e controfattuale con quello che è stato il risultato reale, ma non tanto (o non solo) per stabilire la percentuale di probabilità di vincere la causa, quanto per determinare una “linea causale” che, poi, ripercorra gli effetti della condotta in contestazione.
La sensazione che si ricava dalla lettura della sentenza è di voler riportare il metro di misura del giudice di merito nell’alveo di una valutazione che, pur necessariamente prognostica, non risulti semplicistica e limitata alla valutazione statistica del possibile o dell’ipotizzabile, ma sia collegata al caso concreto, come processualmente offerto dalle parti, e renda conto della incidenza eziologica della ricostruzione di ciò che non è avvenuto o avrebbe dovuto avvenire. Nell’ambito della condotta omissiva e nella analisi del controfatto è di per sé ovvio che non sia possibile una verifica assoluta, in concreto, ma quantomeno si deve riscontrare un percorso motivazionale che evidenzi una conclusione di elevata probabilità e condivisione logica.
Ammesso che poi il criterio scelto sia quello logico-deduttivo (e non piuttosto l’analitico-induttivo, l’inferenziale o quello probabilistico, il “più probabile che non”, tra i vari proposti in dottrina e giurisprudenza; vedasi a tale riguardo Cass. Civ., sez. III, n. 4024/2018).

Come noto il principio della “chance” fu proposto come soluzione alternativa ai già molteplici criteri di giudizio riscontrabili in giurisprudenza, specie nelle condotte omissive. Detto criterio è stato accolto con differenti sfumature, da quella eziologica, a quella ontologica, soppesato in ottica statistica oppure probabilistica, con una certa (talvolta fuorviante) sovrapposizione tra l’adozione del criterio in sede di ricostruzione del nesso di causa e quella di valutazione della potenzialità (ed entità) del danno patito. In una visione estrema è sinonimo di speranza, più che di legittima aspettativa (M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circ., 2000, p.662). Non raccoglie dunque consenso unanime, gravato dal sospetto che in certe situazioni sia utilizzato per semplificare l’applicazione delle regole sulla causalità o nei casi ove appaia difficoltosa la prova del nesso di causa (in tema: A. Nervi, Il danno da perdita di chance: vera gloria o escamotage dialettico? in Responsabilità Civile e Previdenza, 2013, 671 ss.). Quasi che sussista un retropensiero, cioè non sia ritenuto possibile (o etico?) che la causa di un evento, magari doloroso, magari di rilevante impatto sociale, possa anche rimanere ignota, id est non dimostrata e quindi, alla bisogna, soccorre la razionalità in risposta alla necessità di risposte, aderendo forse ad una visione popperiana che unisca la logica all’esperienza. E’ il rischio per esempio del più probabile che non allorquando la soglia di probabilità risulti estremamente bassa per tutte le ipotesi note, rispetto alla componente ignota, quindi prevalente; tanto che in realtà risulterebbe proprio l’ignoto, la non-causa, il più probabile che non.
Dipende dunque da che uso fa il giudice di merito delle regole legate alla prova presuntiva, all’indagine prognostica al processo logico-deduttivo. Ecco dunque l’importanza in motivazione dell’esternazione del procedimento legato all’analisi del nesso di causa, specie se ricostruito con l’innesto del controfatto ed ecco come l’eventuale controllo di questo passaggio della motivazione da parte del Giudice di legittimità diventi essenziale.

a cura di Alessandro Gargiulo