Responsabilità nell’attività sanitaria. L’obbligo informativo

Nell’attività sanitaria, sia di diagnosi sia di cura, è incluso l’obbligo informativo, il cui inadempimento lede comunque il diritto a esercitare la propria volontà di per sé, ed inoltre, a seconda del plus mancante nell’informazione, può anche condurre alla lesione della salute (Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza n. 29709/2019, depositata il 15.11.2019).

Due genitori hanno citato in giudizio il ginecologo che aveva seguito la gravidanza, chiedendo il risarcimento dei danni per la mancata diagnosi di una grave malformazione cardiaca del feto e la mancata considerazione degli esiti del c.d. tri-test, che aveva segnalato un rischio superiore al normale della sindrome di Down. L’inadempimento del medico aveva impedito alla madre di esercitare il suo diritto di interruzione volontaria di gravidanza.
Il Tribunale aveva rigettato la richiesta e il conseguente appello veniva dichiarato inammissibile dalla Corte d’Appello, la quale motivava tale decisione con il mutamento della causa petendi tra primo e secondo grado che sarebbe stato effettuato dai danneggiati, laddove in primo grado sarebbe stato lamentato un errore diagnostico ed errata valutazione dell’esito del tri-test, mentre in grado di appello l’attenzione dei ricorrenti si sarebbe concentrata sull’omessa informazione alla paziente delle possibilità diagnostiche esistenti.
È stato quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza, basato su due motivi (in realtà anche di un terzo, ma quest’ultimo è relativo solo alle spese processuali e viene omesso nella presente trattazione):
1) la causa petendi in primo grado avrebbe dovuto individuarsi nella mancata informazione fornita dal ginecologo alla donna relativamente all’inadeguatezza diagnostica dei dati complessivamente raccolti e nel non avere suggerito e informato dell’opportunità del test diagnostico;
2) posto che la donna aveva chiesto la diagnosi di possibili malformazioni fetali, al fine di esercitare il diritto di interruzione volontaria della gravidanza (se i risultati fossero stati positivi), la mancata informazione avrebbe privato la donna della possibilità, in concreto, di decidere.

La Cassazione non solo ha accolto il ricorso, ma ha anche colto l’occasione per definire con sistematicità i contorni della responsabilità del sanitario.
L’attività sanitaria include sempre un obbligo di informazione, ha ricordato la Terza Sezione, rispetto al quale, tranne specifiche eccezioni, non possono essere indipendenti né l’attività diagnostica né l’attività terapeutico-chirurgica.
L’attività sanitaria, tra tutte le attività professionali, è quella che più direttamente incide sulla persona, dato che viene effettuata direttamente su quell’intimo bene della persona che è costituito dal suo corpo. Proprio per questo, essendo cioè il corpo il bene maggiormente “esclusivo” di un’altra persona rispetto al professionista, l’attività di quest’ultimo deve essere attuata tramite la sintonizzazione di due volontà, quella del sanitario e quella del paziente.
Quanto a quest’ultimo la volontà deve essere espressione della sua libertà, definita giuridicamente come ‘diritto di autodeterminazione’, che trova limiti soltanto in due casi e cioè l’urgenza dell’intervento sanitario senza possibilità di chiedere il consenso informato e il pubblico interesse determinato per legge, come prevede il secondo comma dell’art. 32 Cost..
D’altra parte, e per quanto la stessa Terza Sezione affermi che la circostanza sia irrilevante in quanto inapplicabile per ragioni temporali al caso concreto, anche la legge ordinaria (l. 22/12/2017 n. 219) ha oramai sancito il principio della necessità della consapevole (e cioè informata) volontà del paziente, quale elemento integrante e legittimante l’attività sanitaria al di fuori delle eccezioni ricordate.
In particolare, «il sanitario che ha espletato in modo corretto la sua attività sanitaria in senso tecnico ma non ha fornito l’adeguata informazione alla persona interessata è sempre inadempiente nella responsabilità contrattuale, mentre in quella extracontrattuale viola sempre il diritto costituzionale di autodeterminazione».

Trattandosi di una sentenza avente finalità riassuntiva sul punto della responsabilità del sanitario, la Terza Sezione ha altresì indicato quali possono essere le possibili conseguenze dell’accertamento della violazione di diritti alla salute e alla informazione dal punto di vista dei danni risarcibili.
I. Per l’ipotesi in cui il sanitario, con la propria condotta colposa, cagioni un danno alla salute al paziente si potranno riscontrare le seguenti opzioni, ovvero:
1. se la persona si sarebbe comunque sottoporsi al trattamento, sarà risarcibile solo il danno alla salute, nella duplice composizione di danno biologico/relazionale e danno morale;
2. se viceversa la persona non avrebbe scelto di sottoporsi all’attività sanitaria, il risarcimento, oltre al danno alla salute, dovrà riguardare anche il danno derivante dalla lesione del diritto all’autodeterminazione.
II. Per l’ipotesi in cui il sanitario abbia cagionato un danno alla salute con una condotta non colposa, si potranno riscontrare le seguenti opzioni, ovvero:
1. se la persona, laddove adeguatamente informata, non avrebbe fornito il consenso, spetterà sia il risarcimento del danno derivante dalla lesione del diritto all’informazione quanto il danno derivante dalla lesione del diritto alla salute sotto forma di situazione differenziale tra quella in cui il soggetto si trovava prima dell’attività sanitaria e quella in cui viene a trovarsi dopo l’espletamento di essa;
2. nel caso che l’attività sanitaria non cagioni nessun danno alla salute e che la persona avrebbe comunque scelto di sottoporvisi, non si potrà discutere di alcun risarcimento, non essendo stati lesi né il diritto all’autodeterminazione né il diritto alla salute.
III. Per l’ipotesi, infine, in cui vi sia stata una assoluta omissione diagnostica o di una diagnosi inadeguata ovvero insufficiente perché arrestatasi al livello in cui sarebbero stati attuabili ulteriori e più approfonditi accertamenti si dovrà distinguere:
1. il caso in cui non sia derivato un danno alla salute, e sarà allora risarcibile la lesione del diritto all’autodeterminazione;
2. quando la conseguenza dell’assenza o insufficienza diagnostica integri anche gli estremi della lesione al diritto alla salute, invece, si ricadrà nell’ipotesi vista sub A2), ovvero del risarcimento del danno alla salute unitamente al risarcimento del danno all’autodeterminazione.
Un esempio di quest’ultima ipotesi, ha rimarcato la Cassazione, è proprio quello del c.d. tri-test effettuato alla donna in gravidanza, che non venga sviluppato e approfondito con ulteriori mezzi diagnostici, e manchi oltretutto l’informazione alla persona interessata sull’esistenza di tali ulteriori mezzi, sui margini di errore dello screening adottato e sui pro/contro dell’eventuale approfondimento. Si tratta, evidentemente, di una condotta che deve essere definita colposa, in quanto negligentemente ed imprudentemente non viene adempiuto l’obbligo di informazione al paziente. Il danno alla salute può configurarsi qualora il nascituro venga poi alla luce affetto da patologie che avrebbero potute essere identificate con i suddetti mezzi diagnostici e questo alteri l’equilibrio psicofisico della persona non informata, ad esempio cagionandole una sindrome depressiva, che dovrà essere risarcita sotto forma di danno alla salute.