Negozio fiduciario concluso verbalmente e dichiarazione ricognitiva del fiduciario


di Natale Ferrara

Si discute della forma del patto fiduciario, avente ad oggetto beni immobili, al fine di capire quale azione può esperire il fiduciante in caso di inadempimento del fiduciario.


Come noto, il fenomeno fiduciario consiste in una operazione negoziale che consente ad una parte (fiduciante) di far amministrare o gestire per finalità particolari un bene da parte di un’altra (fiduciario), trasferendo direttamente al fiduciario la proprietà del bene o fornendogli i mezzi per l’acquisto in nome proprio da un terzo, con il vincolo che il fiduciario rispetti un complesso di obblighi volti a soddisfare le esigenze del fiduciante e ritrasferisca il bene al fiduciante o a un terzo da lui designato. Attraverso il negozio fiduciario la proprietà del bene viene trasferita da un soggetto a un altro con l’intesa che il secondo, dopo essersene servito per un determinato scopo, lo ritrasferisca al fiduciante, oppure il bene viene acquistato dal fiduciario con denaro fornito dal fiduciante, al quale, secondo l’accordo, il bene stesso dovrà essere, in un tempo successivo, ritrasferito.
Tale scopo può essere raggiunto secondo distinti moduli procedimentali: le parti possono dare origine alla situazione di titolarità fiduciaria sia attraverso un atto di alienazione dal fiduciante al fiduciario sia, come nel caso di specie, mediante un acquisto compiuto dal fiduciario in nome proprio da un terzo con denaro fornito dal fiduciante.
Ma l’effetto traslativo non è essenziale per la configurabilità di un accordo fiduciario. Infatti, accanto alla fiducia dinamica, caratterizzata dall’effetto traslativo strumentale, vi è anche una fiducia statica, che si ha quando manca del tutto un atto di trasferimento, perché il soggetto è già investito ad altro titolo di un determinato diritto, e il relativo titolare, che sino a un dato momento esercitava il diritto nel proprio esclusivo interesse, si impegna a esercitare le proprie prerogative nell’interesse altrui, in conformità a quanto previsto dal pactum fiduciae.
Il negozio fiduciario risponde ad una molteplicità di funzioni, di pratici intenti, essendo diversi i tipi di interessi che possono sorreggere l’operazione. Nella fiducia cum amico la creazione della titolarità è funzionale alla realizzazione di una detenzione e gestione del bene nell’interesse del fiduciante ed in vista di un successivo ulteriore trasferimento della titolarità allo stesso fiduciante o a un terzo. Nella fiducia cum creditore, invece, il contratto fiduciario intercorre tra debitore e creditore: l’interesse del fiduciante è trasferire la proprietà di un suo bene al fiduciario, suo creditore, a garanzia del diritto di credito, con l’impegno del fiduciario a ritrasferire il bene al fiduciante, se questi adempie regolarmente al proprio debito. Questa seconda tipologia – la fiducia cum creditore – esige una attenta valutazione nel caso concreto, onde accertare che non integri un contratto in frode alla legge e precisamente in violazione del divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.).

Sempre discussa in dottrina è la natura giuridica del negozio fiduciario.


Secondo alcuni autori, il negozio fiduciario sarebbe un contratto unitario, avente una propria causa interna, la causa fiduciae, consistente in un trasferimento di proprietà, da un lato, e nell’assunzione di un obbligo, dall’altro. In questa prospettiva, l’effetto obbligatorio non costituisce un limite dell’effetto reale, ma si trova con esso in un rapporto di interdipendenza, non già nel senso di corrispettività economica, ma nel senso che l’attribuzione patrimoniale è il mezzo per rendere possibile al fiduciario quel suo comportamento in ordine al diritto trasferitogli: l’effetto obbligatorio rappresenta dunque la causa giustificatrice dell’effetto reale.
Secondo altri, invece, sarebbe il risultato di singoli negozi tipici, con causa diversa da quella fiduciaria, relativamente ai quali la fiducia non opera o non è in grado di operare sul terreno della causa in senso oggettivo, ma su quello dei motivi o su quello delle determinazioni accessorie di volontà.
Altri ancora ritengono che il negozio fiduciario rientri nella categoria più generale dei negozi indiretti, caratterizzati dal fatto di realizzare un determinato effetto giuridico non in via diretta, bensì indiretta: il negozio, che è realmente voluto dalle parti, viene infatti posto in essere in vista di un fine pratico diverso da quello suo tipico, e corrispondente in sostanza alla funzione di un negozio diverso.
Sembra preferibile la tesi di chi ritiene impossibile ricondurre il fenomeno pratico ad una unitaria categoriagiuridica e considera il contratto traslativo e il patto fiduciario come contratti separati, tra loro collegati, nei quali la causa fiduciae esprime il collegamento funzionale fra i due contratti: il fiduciario si obbliga, nel rispetto della fiducia, al compimento del negozio che ne costituisce adempimento.
Venendo all’aspetto della forma, orale o scritta, che il pactum fiduciae deve rivestire al fine di consentire una efficace tutela al fiduciante di fronte all’inadempimento del fiduciario alla sua obbligazione, recentemente le Sezioni Unite, hanno aderito alla tesi secondo cui va assimilato, sia dal punto di vista della struttura che della funzione, al mandato senza rappresentanza e non al contratto preliminare (Cass. Sez. Unite 6 marzo 2020 n. 6459).
Come spesso accade, le Sezioni Unite della Cassazione hanno risolto una questione molto dibattuta in giurisprudenza che ha visto l’alternanza di due orientamenti in particolare.
La prevalente giurisprudenza riteneva che il patto fiduciario, sotto il profilo dell’assunzione dell’obbligo a ritrasferire da parte del fiduciario, andasse assimilato al contratto preliminare, con la conseguente necessità di osservare la forma vincolata per relationem prevista dall’art. 1351 c.c.. In base a tale orientamento, il negozio fiduciario, nel quale era previsto l’obbligo di una parte di modificare la situazione giuridica a lui facente capo a favore del fiduciante o di altro soggetto da quest’ultimo designato, richiedeva la forma scritta ad substantiam qualora riguardava beni immobili, atteso che esso era sostanzialmente equiparabile al contratto preliminare – per il quale l’art. 1351 c.c., prescrive la stessa forma del contratto definitivo – in relazione all’obbligo assunto dal fiduciario di emettere la dichiarazione di volontà diretta alla conclusione del contratto voluto dal fiduciante. In questa prospettiva, la valida fonte dell’obbligazione di ritrasferire del fiduciario può essere solo un atto negoziale avente struttura bilaterale e dispositiva non anche la dichiarazione unilaterale del fiduciario, poiché una ricognizione ex post di un atto solenne ab origine perfezionato informalmente non vale a supplire al difetto della forma richiesta dalla legge ai fini della validità dell’atto. In sostanza, si riconosceva l’esistenza di un collegamento tra art. 1351 c.c. art. 2392 c.c., nel senso che, riferendosi l’art. 2392 c.c., a tutti i contratti produttivi di un obbligo a contrarre, anche l’art. 1351 c.c., doveva estendersi, in via analogica ed estensiva, a tutti i contratti che obbligavano i contraenti a stipulare un ulteriore negozio formale, con la conseguenza che la norma non riguardava soltanto il contratto preliminare, ma ogni negozio fonte di successivi obblighi a contrarre, e tra questi il patto fiduciario (Cass. 26 maggio 2014, n. 11757; 25 maggio 2017, n. 13216; 17 settembre 2019, n. 23093).
Ma la recente giurisprudenza, cambiando completamente opinione, in relazione al mandato senza rappresentanza all’acquisto di beni immobili, ha affermato che la forma scritta è necessaria solo per quegli atti che costituiscono titolo per gli acquisti immobiliari e ciò in ossequio al principio di responsabilizzazione del consenso e di certezza dell’atto in funzione della sicurezza della circolazione dei diritti, e che tale onere non deve ritenersi necessario per il mandato, che costituisce solo fonte del rapporto interno di gestione tra mandante e mandatario. Nel mandato senza rappresentanza, inoltre, non c’è alcun rapporto tra il mandante e il terzo in quanto tutti gli effetti del contratto si producono in capo al mandatario. Le esigenze di responsabilizzazione e di certezza dell’atto, che stanno alla base della forma scritta, non sono presenti in questo caso perché l’atto non determina alcun trasferimento di diritti reali in capo al mandante ma determina solo in favore di quest’ultimo l’insorgenza del diritto al compimento dell’attività gestoria da parte del mandatario. Né a sostegno della necessità della forma scritta è di aiuto il richiamo alla forma del contratto preliminare (che in base all’art. 1351 c.c. deve avere la stessa forma del contratto definitivo) sia perché si tratta di ipotesi eccezionale di deroga al principio generale di libertà delle forme, e quindi come tale insuscettibile di applicazione analogica ed estensiva, sia perché esiste comunque una netta distinzione tra mandato e contratto preliminare, nonché tra mandato con rappresentanza e quello senza rappresentanza.
La forma scritta ad substantiam è, invece, necessaria, in caso di trasferimento di immobili, per l’atto di acquisto che il mandatario effettua dal terzo e per il ritrasferimento successivo del bene in capo al mandante al quale il mandatario è obbligato ex art. 1706, comma 2, c.c.. Il fatto che quest’ultima norma preveda espressamente in favore del mandante il rimedio dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. non giustifica l’estensione al mandato senza rappresentanza della necessità della forma scritta ad substantiam (Cass. 2 settembre 2013 n. 20051; 15 maggio 2014, n. 10633).
Pertanto, secondo questo orientamento, se al patto fiduciario concluso verbalmente segue una dichiarazione unilaterale del fiduciario il quale, riconoscendo il carattere fiduciario dell’intestazione, promette il trasferimento del bene al fiduciante, questa dichiarazione, in quanto volta ad attuare il pactum fiduciae preesistente, è idonea a costituire autonoma fonte dell’obbligazione del promittente.
Come si è detto, le Sezioni Unite, hanno aderito a quest’ultima tesi, confermando che il pactum fiduciae – con cui il fiduciario si obbliga a gestire la posizione giuridica di cui è investito secondo modalità predeterminate e a ritrasferire la stessa al fiduciante – vada assimilato, sia dal punto di vista della struttura che della funzione, al mandato senza rappresentanza e non al contratto preliminare, dando luogo ad una ipotesi di interposizione reale di personaovvero ad un atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario per il quale non è necessaria la forma scritta ad substantiam, essendo questa, invece, necessaria per l’atto di acquisto che il mandatario effettua dal terzo e per il ritrasferimento successivo del bene in capo al mandante al quale il mandatario è obbligato ex art. 1706, comma 2, c.c..
Se, dunque, il fiduciario viene meno all’accordo concluso verbalmente col fiduciante, se egli in sostanza si rende inadempiente all’obbligo di procedere al successivo trasferimento del bene (o diritto) acquistato per conto del fiduciante, non vi è dubbio che quest’ultimo potrà ricorrere al rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di trasferire ex art. 2932 c.c., infatti la giurisprudenza ritiene applicabile tale rimedio non solo alle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra fattispecie dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto come, appunto, il pactum fiduciae (Cass. Sez. Unite 6 marzo 2020 n. 6459).

Natale Ferrara

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